美国版权法中法定许可制度的审视

[作者简介] 罗静（1975—），女，湖南常德人，湖南大学法学院副教授，博士，研究方向：知识产权法..

[摘要] 音乐作品的法定许可制度是我国当下《著作权法》修订过程中颇有争议的热点问题，主要涉及对音乐作品版权人的权利限制和法定费率的规定两个核心因素。作为这一制度的发源国，美国于1909年颁布《版权法》115条，确立法定许可制度，既有其特殊的历史背景，也包含了版权法的普世精神。借鉴美国法定许可制度百年来的改革历程，我国《著作权法》应该深入探讨法定许可制度建立的可行性，不宜因社会公众的一些误读而简单拒绝。

[关键词] 法定许可；立法改革；美国

[中图分类号] D913[文献标识码] A[文章编号] 1008—1763（2013）06—0153—05

音乐作品的法定许可在一般意义上是指当一首音乐作品首次被版权人许可进行了录音制作并公开发行之后，该作品的版权人对其他要求获得同样许可的请求人，不得拒绝许可。概言之，法定许可制度使得版权人失去了是否许可使用的决定权，而只能依照法律规定获得一定的报酬。2012年，我国《著作权法修订稿》草案第一稿中的第46条规定了这一制度，但引起了音乐界人士的强烈反对，最终在草案第二稿中将这一条款删除，这说明对于法定许可制度，理论界与实践界尚存在一定的分歧。[1]同时，作为这一制度的首创者——美国，从2006年起，国会开始了对制度的改革进行一系列的听证，直至今天尚未形成定论。那么，法定许可制度是否真如我国广大音乐家所言，是对其著作权的“剥夺”，还是对音乐产业整体的促进？诞生于1909年的这一制度，是否仍然适应今天的数字音乐时代？本文试图通过对美国法定许可制度的深入分析，界定相关概念与适用条件，厘清若干公众对这一制度的误读，为我国著作权法的修订提供意见与建议。

一美国音乐作品法定许可制度的起源

美国《版权法》生效于1790年，最初被纳入版权法保护的作品仅限于图书、地图及图表等，并不包含音乐词曲创作。至19世纪30年代，保护的范围迅速扩及音乐作品。但是，由于当时主流观点认为，版权保护的客体一定要能够附在“有体载体”上，因此，所谓对音乐作品的版权保护仅限于以纸质稿形式存在的五线谱。音乐家可以通过许可出版商复制与发行自己的乐稿并获得许可费，出版商再将大量的乐谱复制品卖给公众从而获利。

19世纪70年代，自动演奏钢琴演奏器用打孔纸卷（打孔位置与钢琴谱相符）操纵；用足踏风箱鼓风，风通过纸卷缓缓转动的纸卷上的孔位，驱动机械连动相应的“木手指”击琴键奏出音乐。此后又有设计将外附的演奏器直接装置于钢琴内部，并可控制速度、力度、踏板等。和爱迪生蜡质钢瓶留声机出现，使得声音能够被纪录并重现，突破了原来公众欣赏音乐作品只能去演奏现场的局限性，这一技术理所当然地获得了商业上的成功。与此同时，音乐作品的版权人开始认为自动演奏钢琴中的钢琴卷帘和留声机中的蜡质圆筒也是其作品的复制件，因此，未经授权进行制作也构成了对复制权的侵犯，并相继引发了一系列诉讼。但是，在早期的此类诉讼中，法院并不支持音乐作品版权人的这种看法。1888年马萨诸塞州巡回法院Colt法官宣称：“我无法说服自己认为这种打孔纸条符合版权法意义上对纸质乐谱的复制，它们仅仅是乐器的一个装置，用于使乐器自动发声。”[2]

突破出现在1908年的White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co.案中。虽然在这一诉讼中，法官并未最终直接支持版权人的诉求，而是依然延续了原来的看法：“作为被保护的最低要求，必须存在一个有体的复制件（tangible copy）。......而对复制件的定义是被书写或印刷的能识别的乐谱（written or printed record of [the composition] in intelligible notation）。”[3]但同时在该案中，法官也指出：这一判决是在严格遵照法条的基础上作出的，其本身并无不妥，但立法必须进行修改，钢琴转筒应该被认为构成法定意义上的复制件。在随后联邦最高法院关于此案的重审判决中，霍姆斯法官指出，“一个音乐作品是一系列声音的理性组合，而不仅仅是一个概念，……原则上，所有对某个音乐作品声音的再现都应被认为是一个复制品，如果现行立法太过狭窄，则应作出修改，除非有其他政策性的考虑因素。”[4]

美国联邦最高法院关于此案的判决促进了国会开始考虑修改立法。1909年，版权法法案修订了音乐作品的相关法条，承认版权人“有权签订协议，对作者构思的任何可以被感知或复制的记录进行授权。”即承认除了传统的对乐谱的有形复制（如印刷）外，对音乐作品以技术手段通过自动钢琴或唱片纪录下来的行为也被认为是复制行为，称之为“机械复制（mechanical reproduction）”，亦需要获得权利人许可。

与此同时，在当时的钢琴生产与销售市场上，预见到免费使用音乐作品的时代就要结束，当时占据优势地位的钢琴生产商Aeolian Company开始与音乐作品出版商签订排他性的许可合同，来保证自己的钢琴能够自动演奏当时所有流行的音乐作品，从而保证其市场占有量。为了应对这种行为，其他的钢琴生产商开始游说国会对于Aeolian Company的市场支配地位进行规制，在这一背景下，为了避免出现对音乐作品的垄断从而导致的对钢琴市场的垄断，国会在修订案中同时规定：“一旦音乐作品的作者首次许可其作品被机械复制和发行，他也必须对所有其他的使用者提供这种许可。”这种禁止版权人拒绝许可的规定被视为所谓“法定许可”的起源，也就是我们现在所说的美国版权法的115条。

115条同时规定了被许可人获得使用许可的三个必要条件：支付法定费用最初的法定费率为每曲2美分，直至1978年才修订。；只能进行与作者最初授权的使用方式相似的使用；填写通知文件表明被许可者发行唱片的计划。

这一法案的修订使当时的音乐市场发生了巨大的变化：通过许可音乐作品的机械复制权，版权人获得了新的收入渠道，在此前的音乐市场，版权人都是通过销售纸质的乐谱来获利。

与此同时，一种新的音乐市场形成了：将版权当做货物进行发展、管理及盈利。但是，由于版税收取遇到了实际困难，版权人很难获得录音制品销售的真实数据从而确定版税，为了保证音乐创作者能够真正地获取许可费，音乐出版商于1917年成立了美国音乐出版商协会（National Music Publishers Association），并组成了专门代理音乐作品法定许可的机构——福克斯代理机构（Harry Fox Agency）。所以，随着技术的发展，当音乐欣赏不再是皇家贵族的奢侈品，而变成寻常百姓司空见惯的消费品时，音乐版权的集体管理制度便会应运而生，并发挥着越来越重要的作用。

二美国音乐作品法定许可

制度的发展轨迹

法定许可制度确立后，随着录音技术的发展，其他相关立法的修订与完善，这一制度在实践中始终伴随着巨大的争议，并经历了两次相应地修订，现在正处于第三次审议过程中。

第一次修订发生于1976年美国对《版权法》的大修中，法定许可条款被保留，但增加了很多细节及说明，并成立了版税法庭（Copyright Royalty Tribunal），版税法庭最初由5名委员担任，后改为3人，其工作之一就是定期调整法定许可费率，在1993年，其被Copyright Arbitration Royalty Panels （“CARP”） 取代。对执行了数十年的法定许可费率进行了调整。

在法定许可条款确立后相当一段时间内，唱片制作公司是这一制度的主要受惠者。由于当时美国尚未对录音制品进行版权保护，也就是说，仅仅保护音乐作品的创作人，所以只要满足前述规定的法定许可的3个条件，就可以复制或发行已经机械复制的音乐作品。通俗地说，如果你想对市场上一个已经出现的录音带上的音乐进行录制发行，只需要填好相关文件寄到版权登记处，及时定期地缴纳低廉的法定许可费即可。但是，这一规定在使得唱片制作公司受惠的同时，也造成了对录音制品的“盗版”，即当时而言，只需要履行了115条中对音乐作品版权人的义务，对已经发行的磁带进行翻录是合法的，这一现象在上世纪60年代达到顶峰，对法定许可条款的利用也异常频繁。所以，当时大型的唱片公司为了保护自己对已经制作发行的唱片的利益，成功地游说国会于1971年规定了未经唱片制作人允许不可复制和发行其录音制品的权利，即我国著作权法中录音制品的邻接权。在这一规定后，翻录已发行的唱片需要同时获得创作者的法定许可和录音制品制作者（唱片公司）的授权许可，成本大大增加，导致翻录唱片的市场行为逐步减少，从而对法定许可条款的援用也相应地减少了。

而在作曲家这一立场，从法定许可条款提出伊始，就颇有微词，毕竟相较于其他类型作品的创作者，音乐作品版权的排他性被削弱了。因此，在70年代，音乐家认为既然当时规定法定许可条款的背景是防止自动演奏钢琴市场的垄断，那么在现在自动演奏钢琴已经逐渐消失的时候，就不再需要保留这一制度。但由于唱片公司担心取缔这一制度会对本行业不利，反对取缔，最后作为对双方的妥协，在美国1976年的《版权法》中，法定许可制度被保留下来，但增加了若干详细的限制条件，主要体现在对首次发行的明确界定，强调对作品的内容完整性的尊重，对于申请许可的通知具体内容的细化，被许可人定期的财务汇报义务等。同时建立了版税法庭，规定了对法定许可费率的定期调整的制度，在这一机制下，法定费率从最初的2美分/首/次到1993年增加至6.25美分/首/次，2003年，法定费率为8美分/首/次。

第二次美国国会对法定许可制度的修订是为了适应数字音乐传播而进行的，对其制度本身并未进行大的改革，仅仅是明确了对音乐作品的数字化制作也属于法定许可中机械复制的范畴。

90年代，数字音乐对录音行业的冲击已经非常明显，为了应对这一技术变革，1995年，《录音制品的数字表演权法案》（Digital Performance Right in Sound Recordings Act）得以通过，该法案制定了一项新的权利，称为数字唱片传输权（digital phonorecord deliveries，" or "DPDs）。在这一法案中，除了赋予录音制品的版权人有限的公开表演权之外，还明确了数字唱片传输（即DPD）会导致特殊的复制，因此可以适应法定许可制度来获得版权人的授权。[5]为了与该法案相匹配，版权办公室修订了联邦规则法案（Code of Federal Regulations）201.18与201.19，以保证申请法定许可的通知满足新兴的数字传输产业的需要。

对于法定许可的第三次修订开始于2006年，至今尚未形成定局。从本世纪初开始，美国音乐行业就开始探讨对法定许可制度的改革，数字音乐网络服务提供商、音乐创作人、唱片公司等都从各自的立场提出了不同的方案，最终形成了《115条改革法案》（《 The Section 115 Reform Act》），由德克萨斯州的 Lamar Smith众议员提交国会进行通过。与1976年的情形一样，尽管有呼声主张完全废止法定许可，[6]该法案最终还是保留了这一制度，只不过设计了更为适宜数字环境下的许可程序，其中最为突出的内容为“一揽子许可”。因为，法定许可制度之所以被人诟病，其中一个重要原因是其中通知义务的繁琐和刻板，按照现行的115条的规定，每一首音乐作品被申请法定许可，都需要单独填好申请书，并定期进行财务汇报，按月及时缴纳费用.这一规定在海量的数字音乐世界中完全没有可行性，当一种制度的运行成本过于高昂时，违背这种制度就会成为大多数人的现实选择，这也是数字音乐盗版屡禁不止的原因之一。为了克服这一根本缺陷，法案提出了“一揽子许可”的方案：首先设立一个General Designated Agent（GDA）以及若干Designated Agent（DA）来代理所有的受版权保护的音乐作品，网络音乐服务商只需要浏览代理机构的作品目录，然后填一份所需作品的申请表格，即符合法定许可要求的通知义务。这种一揽子许可极大地简化了申请程序，并且通过消除由著作权人直接许可使用音乐作品而涉及的巨额交易成本，一揽子许可为用户提供了更有吸引力的价格。[7]在网络音乐传输的行为方面，法案承袭了1995年的《录音制品的数字表演权法案》中数字传输的大部分规定，认为网络音乐的下载、交互式在线传输属于法定许可制度中的复制行为，需要获得许可，而非交互式在线传输（例如网络广播）属于合理使用，无需许可。同时，法案还详细规定了总代理与代理机构的设立条件，法定许可费率的调整机制等。

三美国法定许可制度发展过程中

面临的争议与挑战

从前述发展过程可以看出，自1909年国会颁布115条伊始，法定许可制度就面临着理论上的争议和实践中的挑战。

首先，从理论上，法定许可制度被认为是对音乐创作人版权的一种限制，而这种限制导致了权利设置上的不公平。有争论认为，当初规定这一制度的初衷是为了掐断已经出现的钢琴市场的垄断苗头，保证音乐产品及相关市场的公平竞争，尤其在美国当时陆续出台了《谢尔曼法》、《克莱顿法》的背景下，对市场上的垄断行为，立法和司法都保持着相当的警惕心。这一目的随着钢琴市场的发展在上个世纪70年代就已经失去了意义，遑论今天的乐器市场。所以，法定许可制度早就应该废除，不应该继续对音乐作品的创作人实施权利上的“剥夺”。[8]

其次，对于许可费的制定，究竟是由政府主导还是市场自发调节更为合适，抑或二者并存？在实践中，法定许可制度的定位也是模糊的，并未被许可双方严格遵守，在许多时候，法定许可只是作为协商许可的一种“后备”存在。随着HFA在上个世纪20年代的出现，对音乐作品的版权许可市场而言，双方可以进行沟通和协商，从而达成特定的许可协议，并不一定是按照法定许可的法条来定。例如说，以许可费而言，版权办公室所规定的许可费率往往成为了双方协商的天花板，而并非如最初预期的最低价。实践中，协商达成的许可费往往是当时法定费率的四分之三。[9]因为，如果双方协商过程中许可人要价超过法定许可中所规定的许可费，被许可方大可以放弃协商，转而寻求获得法定许可，支付法定许可费率即可。针对这一现象，一位负责定期修订版权许可费率的法官总结说：“实际上，没人使用115条来复制音乐作品，所有的当事人都愿意耗费时间和费用去协商许可费条款，所以，看起来我们的修订费率的工作是为了一个不被使用的许可条款，但是，最终表明，这种法定许可条款就像一个阁楼上的鬼魂，我们都在其下活动。”[10]

面对这些质疑和争论，《115条改革法案》体现了音乐产业各种利益代表方的妥协，一方面，法定许可制度仍然得以保留，并扩展到数字音乐传播的过程中，而另一方面，对于许可过程的简化、对于许可费率制定的调整机制，法案都作出了相应的灵活规定，所以，该法案被评价为美国对法定许可制度调整的一个现实主义路径，为有效地抵制网络音乐盗版提供了可能。[11]

四结论以及对我国立法的启示

从美国的法定许可制度走过的百来年的历史发展过程来看，这一制度两个关键点在于：一、特定条件下剥夺音乐作品版权人拒绝许可的权利；二、法定费率的确定。是否继续抑或废止音乐作品的法定许可，取决于美国立法与产业界对这两点最终所达成的共识。

我国的版权法正值修订过程，在2012年3月对社会公布的修改草案第1稿中，第46条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”同时在第48条规定了具体的申请条件、许可费的支付等内容。这一条款公布后，遇到了社会大众，尤其是音乐产业界的强烈质疑，作为回应，国家版权局在同年7月公布的修改案第2稿中，这一条款已被删除。由于《著作权法》的修订尚未完成，最终我国的《著作权法》是否会包括音乐作品法定许可的制度安排仍未可知，但似乎否定的可能性更大。无论最终结果如何，笔者认为，对于音乐作品法定许可在我国音乐产业的适用，不能匆忙简单地肯定或否定，而应该进行深入地理论分析与实践调查，首当其冲的是澄清公众对这一制度的一些误读。

与美国自2006年起对音乐作品法定许可制度的讨论相同，我国《著作权法》修订过程中关于法定许可的争议与质疑，也集中于对音乐作品版权人特定权利剥夺的正当性和法定费率的制定两方面，同时，考虑到我国的现实情形，还需要考虑的第三点是如何在我国能否及怎样形成一个公平、高效、低成本的音乐作品集体管理组织体系。

本文认为，规定法定许可制度，剥夺音乐作品版权人在特定条件下禁止他人使用其版权作品的权利，这一制度安排符合知识产权法的立法宗旨，有其正当性依据。发源于美国的音乐作品法定许可制度，其诞生固然有其特殊的历史背景，但仍需看到这一制度的普适性。正如主张保留法定许可制度的学者所言，“法定许可条款是国会对新技术的一种立法呼应，其主要目的在于促使音乐作品真正地被更大程度的传播，同时也促进了音乐产业的发展。”[12]其实这也反映了是知识产权法创立的初衷，换言之，赋予权利人特定时期的垄断权利，是为了促使这种智力成果能够被广泛地利用且让创作人获利，从而为更多的创作提供动力。法定许可作为一种否定著作权人权利的完全排他性、禁止其拒绝许可的制度安排，其着眼点就在于充分鼓励社会对作品的使用，从这一层面而言，其合理性是毋庸置疑的。至于对版权人权利限制的正当性，正如我国学术界所公认的观点，版权应以法定主义为基本立场，确保公众对文学、艺术等领域作品的充分接触和享有。[13]既然版权的发展最终是以公共领域为依归的，即使在版权的存续期间，它还须以公共领域的动态丰富为目的（合理使用就是这方面的代表），因此，版权的任何一种变革......都须以保证公共领域的必要存在和它的开放性、交互性为前提。[14]

这一描述尤其适合于网络时代的海量音乐作品的消费情形。与其他类别的作品不同的是，音乐作品在消费中呈现出反复消费的特点，通俗地说，消费者一般不会反复看同一本书或同一部电影，但的确会反复欣赏同一首音乐作品，尤其是在数字音乐存储与播放技术不断更新的今天，音乐作品的消费已经成为了人们日常生活的一部分。在这一背景下，法律制度所能做的应该是如何让消费行为顺畅，并实现版权人和消费者的双赢，而不是相反。

当然，从另一角度来看，由于法定许可剥夺了音乐作品版权人说“不”的权利，在许可费上自然就丧失了讨价还价的主动性，这也正是我国音乐界对这一制度说“不”的主要原因。实际上，这反映了我国公众对这一制度的误读。法定许可制度并非简单地由被许可人填一张通知表格，一次性缴纳一笔法定许可费，就可以由被许可人任意使用。首先，申请法定许可，仅限于对已经公开的音乐作品，所以，创作人对自己的作品的首次公开的控制权仍然存在；其次，除填写法定的表格外，被许可人还需定期进行使用情形的财务汇报，来计算一定时期需要支付的许可费，例如，在前网络时代，必须定期汇报录音制品发行数量，在数字音乐时代，由于技术的发展，总计下载次数或在线播放次数更加便捷，透明，然后根据这些数据计算特定作品的一定时期的许可费，使用次数越多的作品，越是受公众欢迎的创作，当然也会获得更多的回报，即使费率是固定的；最后，法定许可的使用方式仅仅是对作品的录制并发行，作品的其他权利诸如公开表演权、改编权等均由作者自我控制，并非完全丧失了对作品的所有利用方式。

当然，鉴于美国实施法定许可制度的实践经验，这一制度的顺利实施需要灵巧的费率制定机制以及高效的版权集体管理组织予以配合，才能实现网络时代数字音乐作品创作与消费者福利的双赢。

总之，法定许可制度是对音乐作品的传播过程中的特定许可制度，其目的在于充分鼓励音乐作品的使用与传播，降低社会交易成本，而要真正实现这一目的，同时尽量减少对创作者的消极影响，需要精巧的制度设计和完善的社会管理体系，正值我国《著作权法》处于修订阶段，是否建立我国的音乐作品法定许可制度尚在讨论之中，通过对美国相关制度的解读，希望本文至少能够澄清公众对此的一些误读，为我国的立法略尽绵薄之力。

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