试析两大法系的陪审制度及功能

徐厚朴

[摘 要]陪审制是一个国家司法民主的体现，也是维护国家民主制的重要保证。当今陪审制有英美法系的陪审制和大陆法系的参审制。英美法系陪审制和大陆法系参审制随着时代发展不断变迁，以美国和德国为代表的两种制度分别反映了其不同的特点。通过对两个典型国家陪审制度的特点的研究，我们对于两大法系陪审制度的功能进行了简单的分析，阐述了二者的相应的优点和缺点，简要说明这一制度在两大法系诉讼中具有的意义。

[关键词]陪审制；参审制；陪审团；功能

[中图分类号]D93/97 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）06 — 0061 — 03

陪审制度是在古代审判制度的基础上发展起来的具有民主性的一项司法制度。它最早起源于古代奴隶制国家的罗马与雅典时期。当今陪审制度有两种模式：一种模式是英美法系的陪审制，其特点是将陪审员的工作和法官的工作分开，前者决定事实问题，后者决定法律问题，这种模式又被称为陪审团式。另一种模式是大陆法系的所谓参审制，专业法官和非职业法官一起审判，共同决定案件的事实和法律问题，这种模式又被称为混合陪审式。

一、英美法系的陪审制度

一般认为，英美法系的陪审制度是诺曼底公爵廉于1066年越过英吉利海峡，征服英格兰后开始建立的。这种制度开始主要应用于行政和财务调查方面。直到1352年，爱德华三世颁布诏令，设立一个由12人组成的陪审团，对案件进行实体审理，这就是小陪审团。小陪审团和大陪审团有职能上的区分：大陪团由23人组成，其任务是审查控告的证据是否确凿，批准起诉书；小陪审团由12人组成，其任务是参加法庭对案件进行审理，审理结束，由小陪审团成员分别对案件事实作出评断，评断必须一致。然后再由法这根据小陪审团的评断作出判决。英国陪审制度创立时是作为国王维护其统治的重要工具，后来却成为新兴的资产阶级和平民反对王权的武器。凯普顿称：“陪审团审判的确是我们自由宪政的基础；如果丧失，整个大厦将毁于一旦。”①

英国移民在17世纪初把陪审制度带到了北美殖民地的司法体系中。鉴于大陪审团在反对英国王室的斗争中发挥了积极的作用，美国在建国后，对大陪审团制度作了充分的肯定，并将其写入后来成为美国宪法组成部分的“权利法案”。在美国独立后，审判陪审团，即小陪审团制度也写进了“权利法案”。美国人对陪审制度的崇尚，与其占主导地位的价值观念相关。如美国学者皮尤教授所称：“美国的制度反映了它的社会价值观念，反映了对滥用权力的疑惧，反映了对公众参加所有各种决策的信赖……”②

现代美国陪审制度有以下几个特点：

第一，陪审既是司法技术，更是公民的权利，而在权利意义上成为宪法制度，从而形成强大的制度支撑。由于人们信任一定数量的普通公民的判断，而不太信任政府官员和法官，美国将陪审团审理作为一项权利经宪法赋予当事人。由于陪审团审判作为一项受到宪法保障的重要的公民权利，而不仅仅是一种司法技术，因而具有广泛的社会基础，成为司法民主化和公民权利保障的一个标志，获得较为持久的生命力。

第二，普通公民组成陪审团，但有严格的遴选制度，以保证陪审质量。陪审团审判是依靠普通人的常识和良知来对案件的证据和事实进行判断。陪审员非专业法官，而来自社会各界。一方面，它集中了社会一般的情感和公众良知，并将其灌注于司法活动，从而使司法能够有效地反映社会的价值倾向和其他社会需求；另一方面，它以普通人的见解对专业人员形成一种制约，防止司法出现背离社会需求的偏颇。同时，陪审团的组成又须经过严格的遴选程序，通过当事人行使其有因回避或无因回避权，使陪审员的组成能够比较合理。

第三，通过一系列程序保障陪审团审判的正当性，防止其受到误导及感情用事。一是通过遴选程序，防止陪审员先入为主或带有偏见；二是要求陪审团始终不介入双方诉讼对抗而处于旁观地位，以保证其获得正确心证；三是在评议案件前不得互相讨论案件，也不得与其他人讨论案件，应避免受外界的影响；四是法官对陪审团审判的公正性负有责任。对陪审团接触的证据，预审法官和庭审法官应进行事先审查，排除不合格的证据，以防止其对陪审团的误导。同时，对陪审团裁定所必需的法律知识和裁判要求，法官应负责进行解释；五是在陪审团裁判出现明显失误时，可以通过被告人上诉等机制予以纠错。

第四，根据“相对制度”，对陪审团功能与法官与功能作出了明确的区分，陪审团确定案件事实，对刑事案件处理发挥决定性作用。美国学者朗·L富勒称：“‘相对制度所表达的裁判哲学坚持一方面把律师的任务与法官的任务公开，另一方面又把法官和陪审员二者的任务分别开来。”①区分法官和陪审员的任务，其意义在于合理而有效地发挥各自的功能，并且能够相互发生一定的制约作用。简单地划分，陪审员负责案件事实的判断，法官负责审判中的法律问题，并根据陪审团的裁决对被告量刑，但二者之间是相互协作而不是截然分开的。美国学者本杰明·卡普兰在分析美国陪审制度时说：“我们必须观察一下法官和陪审之间的关系。第一项是处理这一案件有关的法律规则的宣布工作，这是属于法官的工作。第二项是决定受到争辩的证供哪一种说法属于真实，那是陪审团的工作。”这两项工作的进行如下：法官向陪审员发表演说，即申诉可适用的法律规范。他还把证供复述一遍，以逻辑方式安排，指示陪审团裁决需解决的主要矛盾或怀疑之点。听完之后，陪审团即退出法庭，进入另一室内，秘密讨论这一案件。法官不得进入陪审室，也不得进入陪审室，也不得在案件审理的任何时间私下与陪审团或任何单独的陪审员作任何联络。当陪审团获得判决时，即回到法庭宣布，不加解释或辩明：就刑事案件应判明是国家或被告胜诉。②法官与陪审团之间对审判任务的分工负责，以及他们之间的相互制约与配合，应当说是形成一种良性审判机制的必要条件。

第五，陪审团可能作出与法律相悖的决定并无法被推翻。英美法系陪审团具有一种重要的，可以被称为习惯法上的权力，即“使法律归于无效”。这一权力是靠两项制度来支撑的，一是陪审团的裁决是概括性的，不需要说明理由；二是禁止控方对无罪裁决上诉。陪审团的裁决使法律归于无效，其法理根据是陪审团代表人民的意志，这可以保护公民免受不公正法律的侵害。但是反对者认为陪审团所实际拥有的这一权力破坏了法制的统一性，而且并不一定是帮助了好人。

二、大陆法系的陪审制度

法国在1789年资产阶级革命后开始引进陪审制度。从实践看，设立的负责控诉的大陪审团其运作效果并不理想，后被废除。在审判陪审方面，起初是借鉴英国的做法，由小陪审团负责认定案件事实，而职业法官则根据陪审团的决定适用法律。但这种将事实认定与法律适用相分离的做法，在实践中产生了问题。为解决法官和陪审团之间的冲突，1932年3朋5日的法律规定，陪审团就事实问题作出评议之后，继续就量刑问题与法官共同商议。此时，法官与陪审团分离的制度为二者合作的制度所取人。1941年11月的法律进一步规定，对于案件事实之议决，也由法官与陪审团共同参与。经过这两次修改，法国的陪审制与英美的陪审制有了实质性的差别，它已发展为大陆系的陪审制度——参审制。

法国实行陪审制不久，德国也开始效仿。1848年，法兰克福国民会议作出决定，在德国全境实行法国式陪审制度。但人们对陪审团缺乏信任，这一制度于1924年被废除，转而走向参审制的道路，法庭中陪审员人数也随之减少。目前在德国，是由2名陪审员与1名或3名职业法官组成陪审法庭，陪审员与法官结为一体，合作进行审理，他们在认定事实和适用法律方面有相同的权限。在德国的诉讼实践中，混合法庭有两种基本的类型：一种是由3位职业法官和2名法官组成的，审理严重刑事案件的大合议庭；另一种是由一名职业法官和两名非职业法官组成的，审理不太严重案件的合议庭。③

德国混合法庭具有以下几方面特点：

第一，职业法官与非职业法官承担同样职能，合作进行审判。在德国审问式审判模式中，法官采取依职权积极查明案情的作为，使非专业人员难以把握证据。如埃尔曼所称：“在变化了的程序背景中，在作为事实审理者的陪审员和作为法律阐述者的法官之间加以区分是完全站不住脚的。”④在德国职业法官和非职业法官共同负责审查案件的证据与事实，同时又必须一起解决杂件中的法律适用问题。对案件的处理问题上实行合议制，都实行单一的法定投票表决规则，即任何不利于被告人的裁决，都必须有2/3的多数票同意。这种不按“相对制度”而按合作原则的做法，是大陆法系参审制与英美法系陪审团制度最大的区别。

第二，非职业法官人数较少，而且无论在混合法庭中比例大小，职业法官都处于主导地位。由于非职业法官数量不大，尤其是职业法官作为司法专业人员的特殊地位以及所掌握的法律知识与审理技巧，他通常处于主导的地位。职业法官主导法庭审理，也“主导”评议这种非公开的程序，他负责提出审判中的问题并要求表决。而后，职业法官负责起草解释法庭认定的事实和适用法律问题的书面意见。

第三，通过相关措施解决非职业法官缺乏经验的问题。非职业法官参加审判，尤其是他们必须对法律的适用，包括证据规则与实体法规则的适用发表对案件处理有影响的意见，由于他们缺乏法律知识和经验，其认识可能会偏离法律的要求。为此，德国主要通过三个制度来解决这一问题。一是职业法官参加对案件的评议。职业法官在非公平的评议时要释明、讨认法律规则，并提醒非职业法官不要无根据地使用证据；二是要求裁决结果必须附有理由充分的书面意见。重要的事实调查结果和法律决定都应当在判决书中写明；三是实行广泛的上诉审查制度。德国与美国不同，控辩双方对定罪和判刑问题都有平等的上诉权。德国法既允许对有罪裁决上诉，也允许对无罪裁决上诉。①

第四，排除了使法律归于无效制度。德国的混合法庭制度，实际上将美国陪审制度的“使法律归于无效”的功能从制度中排除了。一方面，职业法官有义务在他们为混合法庭所作书面裁判中分析裁判的正当性与合法性，从而防止裁判违法；另一方面，上诉制度为裁判的合法性提供了有力保障。那些企图无视法律或曲解法律的非职业法官会遭到职业法官通过上诉推翻方式的反对。

在德国，遴选非职业法官的程序相当复杂。非职业法官必须是德国公民；25以下或70岁以上的人，或是在社区居住不到1年的人、内阁成员、法官、检察官、辩护人、警察以及书记官都不能担任。每隔千年，各个城市或地区议会都会通过三分之二多数确定适合担任非职业法官的人员的名单。最后的选择由1名（初级）法院法官、1名公务员及10个由地区委员会选出的人所组成的委员会作出。该委员会决定每个县法院和地区法院所需要的非职业法官的数目。在具体的案件中，非职业法官的选派则是通过抽签决定的。②

三、两大法系陪审制度的功能分析

英美法系的陪审制度和大陆法系陪审制度具有不同的特点，其审判组织结构不同，因而也具有不同的功能：

首先，就民众陪审发挥有效的作用从而保障诉讼的民主性而言英美法，陪审制明显优于大陆法陪审制。这是因为英美法陪审制的两个特点：一是较多的人数，构成较为普遍的民意代表性，并有利于实现事实判断的准确性。很显然，“2名非职业法官与6个或者12个陪审员是难以上提并论的。”③团体可以克服个人的偏见以获取准确的结果。二是因为独立的事实判断功能，使英美陪审团在审判中发挥决定性的作用。英美陪审团独立地判断案件事实并就指控是否成立作出决定，这是对法官裁量权最有力的制约，而这种独立性，是陪审团发挥其功能的最重要的保障，也是与大陆法在审制最重要的区别。相反，在大陆法参审制下，非职业法官往往成为职业法官的附庸，难以发挥其应有的作用。正如埃尔曼在比较两种陪审制时所指出的：“在审判的整个过程中欧洲大陆的陪审员所接受的常是法官自由而具强有力的指导，后者将毫不犹豫地指出他认为审判中的错误或他未受训练伙伴的不当言行。”在此，在欧洲大陆，“一般说来，各国的非职业者不能对混合法庭产生什么影响。”④

其次，就诉讼任务分工的合理性及制度设置的有效性而言，英美法陪审制也大大优于大陆法参审制。在陪审制度下，陪审团只负责证据和事实的判断，而由法官负责法律和审理技术问题。这样一种分工，是对非专业人员和专业人员功能的适当安排。因为陪审员凭借他自己的社会经验和一般理性，能够比较恰当地判断谁说了真话，准说了假话，事实到底怎么回事，这也是他在日常生活中经常性进行的判断。一位英国法官曾经说：“法官误认一切的人都像他们一样的合逻辑，而陪审员则往往比较更明了普通人的混乱和谬误。”⑤而对法律问题，尤其是现代社会错综复杂的法律知识体系，陪审员难以掌握，而对高度技术化的审判中的审理技术，陪审员也是门外汉，所以不应由他们去处理这些问题。而大陆法参审制最大的误区就在于让非专业法官解决法律专业性问题，因此而违背了诉讼的规律。大陆法参审制让普通人与专业法官共同决定法律问题，普通人既无法律知识、审理技术，又无司法经验，而且还无法充分参加庭前活动，这也就不可避免地使其被专业法官所支配。他们“往往折服于职业法官的专业知识，接受职业法官的指导，遵从其意志，所作出的裁决自然体现的是职业法官的意志。大陆法系的陪审制走入了一种困境，基本沦为一种形式。”⑥由此可见，参审制的根本性弊端在于否认司法活动中涉及法律问题的专业特性，从而违背了司法的规律。

再次，就诉讼的效率与诉讼的经济看，大陆法参审制明显优于英美法陪审制。陪审制需要国家为每一个有陪审团审判的案件支付较高的诉讼成本。陪审员的挑选和陪审团组成程序繁琐，国家还要对陪审团人员进行补助。另外，职业法官对陪审员的指导，也增加了诉讼的内容，而采用参审制，无疑将降低诉讼经济成本及时间消耗。

最后，就诉讼的合法性以及反映国家意志的要求看，大陆法参审制更为有效。由于大陆法参审制中职业法官起主导的作用，以及排除了“使法律无效”的可能，因为参审制更能使判决符合法律的要求，使国家意志得到充分体现。