公司登记的内涵与立法建议

2013-04-29樊珊珊

西江月·中旬 2013年6期

关键词：法律属性

樊珊珊

【摘要】公司登记具有确定公司主体资格和公示公信的效力，但我国现关于公司登记的法律规范在进步的同时仍是混乱的。在《商事登记法》已提上制定日程的今天，审视一下身边仍在实行的公司登记各规范，找出其不足，并对其未来给予一些建议是十分必要的。

【关键词】公司登记，法律属性，立法现状与建议

一、公司登记的概念

为了全面理解公司登记的制度内容，我们必须明确何为公司登记，以及公司登记要素的解构性分析。

（一）定义

各国基于自己的法律文化传统和社会经济背景，对出发点与内在种类、登记制度的法定性等不同选择，使得各国的公司登记各具特色。

笔者认为：公司登记是指公司登记的申请义务人按照法定程序，向法定的公司登记机关提出设立公司、变更公司登记事项或终止公司的登记申请，并提交法定的申请材料，由登记机关予以审查，作出核准登记的决定，将公司登记事项记载于公司登记簿并予公告的行为。[1]

（二）公司登记要素的解构性分析

1、程序要素

一般而言，公司登记包括“申请受理——审查核准——公示”这三个程序。

首先，申请受理，即法定的公司登记机关在接到公司登记申请人的登记申请后，进行初步审查，确认申请行为及申请材料是否符合法律规定，作出受理与否的决定；其次，审查核准，其是公司登记的核心程序，主要通过形式和实质审查，来保障登记事项的真实性，进而公司登记机关再作出是否予以核准的决定；最后，公示，即公司登记机关将登记事项向社会公众发布，社会公众可因此知悉公司登记事项，产生信赖，以此作为基础与公司订立合同、发生交易。

2、主体要素

第一，公司登记申请义务人。即以设立、变更或注销公司为目的，从事相应的公司设立行为或者变更公司登记事项、解散公司决议等，并按法定程序，向公司登记机关申报法定要求的申请材料。

第二，公司登记机关。在我国，由工商行政机关主管公司登记。

第三，利害关系第三人。其是与公司登记的结果存在法律上利害关系的人。[2]

二、公司登记的法律性质和法律效力

（一）法律性质

现有学说对公司登记的性质存在着很大的争议，“有主张行政行为者、民商事行为者，还有复合行为者。行政行为说中，有人认为属于行政许可行为，亦有人认为是行政确认行为，民商事行为说中，有人为民事许可说，也有民事确认说”。[3]笔者认为对其性质的分析，首先应明确属于公法行为还是私法行为，其次才可探讨属何种公法行为或私法行为。

我国有学者通过研究国外法上的商事登记制度，认为“商事登记本质上是一种公法性质行为，不管以行政机关或以地方法院为登记主管机关，商事登记都是以公法人为管理机关，都属国家借以实施监管的行为，都可认为其具公法行为的性质”[4]。但是针对商事登记属行政行为的观点，该学者提出“认为商事登记是行政法律行为在以行政主管机关为登记主管机关的国家，这一提法还是非常确切的，但是在以地方法院等非行政机关为登记主管机关的国家则不够准确” [5]。

笔者认为，公司登记作为一种商事登记，首先是公法行为，其次在行政机关为公司登记机关的我国，该行为又是一种行政行为，其符合行政行为的要件特征。理由为：

按行政法学界通说，“行政行为有三方面特征：（1）主体方面，是行政机关或法律法规授权的组织；（2）内容方面，是行政主体行使行政职权、履行行政职责；（3）效果方面，须对相对人权利义务产生法律影响”[6]。在公司登记中，公司登记机关和公司登记的审查核准行使权主体都为行政机关，登记申请义务人需要向行政机关提起登记申请；行政机关根据法定条件，对申报材料进行审查，进而作出核准登记决定；设立登记创设公司的法人主体资格，变更登记和注销登记，对公司变更和解散清算的事实进行行政确认，善意第三人可以受公司登记公信力的保护，而公司则可根据登记事项对抗第三人。

（二）法律效力

鉴于上述对公司登记法律性质的分析，可知公司登记作为一种公法行为，同时也具部分私法性。

公法层面，其包括公定力、确定力、证明力和构成要件效力，上述效力间具内在联系。私法层面，公司登记将产生公信力和对抗力，公司设立登记又有着特殊效力，即创设公司法人主体资格及使公司登记事项发生公司法上的效力。

三、公司登记的立法现状

目前关于公司登记规范直接的有《公司法》及其配套实施、《公司登记管理条例》，以及一些调整企业登记的规范。规范虽多，但缺陷不少：

（一）法律体系上。大而庞杂缺乏权威，法律位阶普遍较低，只有《公司法》是法律，但其并非只针对公司登记。而其他规范如规章、条例或办法，会导致法律适用混乱。

（二）商事登记整体方面。对各商事主体分别立法，尤其是在某些行业市场准入即经营主体资格授予上，易致商主体地位不平等，影响公平竞争。

（三）市场推出机制不规范。我国采用“统一主义”模式，即商主体资格证明和营业能力证明合二为一。其在实践中产生了两困境：一是在核准登记后，商主体如没领取营业执照，将被视为没取得主体资格，登记变得没意义；二是若企业被吊销营业执照，不仅导致营业能力丧失，且会导致主体资格消亡，清算阶段将不再有法人。

（四）公司登记系统缺漏。公众在查询有关内容时受到限制，对申请人遭受拒绝登记或不服登记机构其他处理未提供明确的补救办法，欠缺完善的权利救济机制。[7]

四、对《商事登记法》的立法建议

众所周知，公司登记属商事登记。所谓商事登记是指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法定内容和程序向登记主管机关登记，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。在没商法典，也没统一商事登记法的我国，鉴于其立法现状，制度需进一步统一。

（一）商事登记的平等性。即对个体户、合伙、公司等主体平等对待，要求基本统一的登记事项。