我国《合伙企业法》入伙债务承担责任的缺陷及其完善

夏秀渊

合伙人的加入和退出及其债务承担是合伙企业法中极其重要的问题，因合伙人变更而导致的合伙债务纠纷在合伙纠纷案件中占有很大的比重。入伙债务即新合伙人对其入伙后发生的合伙债务，当然负有清偿责任；对其入伙前已经存在的合伙债务，是否也应负担连带清偿责任，各国法的规定并不相同，大陆法系国家内，法、德规定不同；英美法系国家内，英、美规则相异。学术界意见也不一致。我国《合伙企业法》规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。在英美法系中，英国自1890年起一直实行新合伙人无需对入伙前合伙债务承担责任的制度。美国自1914年通过了《统一合伙法》后，实行新合伙人以投入合伙的财产为限承担责任的制度。1994年，美国转而实行新合伙人无需对入伙前合伙债务承担责任的制度。

一、我国《合伙企业法》对入伙债务承担责任的规定

我国《合伙企业法》第44条第1款规定，“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。”而在第2款又规定了“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任”。 从表面上看，这个条款很难理解，似乎这两款之间存在矛盾。如果在入伙协议中约定了新合伙人不对入伙前合伙企业的债务承担责任，该约定效力如何？笔者认为，该约定实际上是无效的，不能约定免除新合伙人的无限连带责任。其理由在于该款属于强制性规定，当事人不能通过约定排除其适用。

此外，《合伙企业法》第44条第1款的规定只是尊重当事人的意思自治，允许合伙人内部可以对入伙人的权利义务作出约定，在合伙人内部具有法律效力。但入伙协议并不为外部所知晓，该内部约定对合伙之外的第三人不能产生法律效力，不能对抗债权人。该条第2款则是针对合伙之外的第三人的，我国法律在该款中规定了新合伙人对于其加入前的合伙债务负无限连带责任。

“基于合伙基本法理，合伙人的债务清偿责任应是由法律强行规定的，合伙人不得通过协议予以变更。”

二、大陆法系国家和地区入伙人对合伙债务承担责任的规定

（一）民法典不做规定、商法典规定负连带责任（有限责任）

大陆法系国家和地区一般不在民法典规定新入伙的合伙人对合伙债务的责任问题，通常在商法典的合伙或无限公司里加以规定，且一般规定负连带责任（有限责任），即以投入合伙的财产为限承担责任。

《德国商法典》第130条规定，“（1）加入现存公司的人，对在其加入前已经设定的公司债务与其他股东同负第128条和第129条的责任，而对于商号变更与否，可以在所不问。（2）有相反约定的，其协议对第三人无效。”《德国商法典》第128条规定，“股东对公司的债务作为连带责任债务人向债权人负个人责任。有相反约定的，其协议对第三人无效。”《瑞士债法典》第569条规定，“新加入之合伙人与其他合伙人以其财产为限对公司包括发生在入伙之前的债务承担连带责任。”《日本商法典》 第82条规定，“公司成立后加入的股东，对于未加入前发生的公司债务，也负责任。”

不过，这些法律条文很简洁，每个学者的理解不一。我国台湾学者史尚宽认为，《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》和《瑞士民法典》就新合伙人对加入前合伙所负之债务未做规定，解释上加入者基于合伙人之地位，就加入前之合伙债务，唯有以合伙财产负责（有限责任）。日本学者永田菊四郎的解释是，“就加入后之合伙债务，负无限责任，对于加入前之债务应解为仅在其股份之内负其责任。”连带责任不同于无限连带责任，合伙中的无限连带责任，乃是指合伙人不仅以个人财产对合伙债务承担清偿责任，而且还要对其他合伙人所负担的债务必须承担清偿责任。

在法国实务中，通常在合伙协议中免除新合伙人对入伙前合伙债务的责任。如果经登记，可以对抗第三人。因此，新合伙人只对其入伙后的合伙企业所负的债务负责。有些学者甚至认为无需公示登记，就可以对抗第三人。这种责任的划分方法亦为比利时所采纳。

在德国法学界，自《德国民法典》诞生以来，德国合伙之债务与责任问题因历史原因与现行法规之不完善长期争议。德国法学界提出诸多理论，试图寻找该问题在理论与实践中之平衡点。德国多数学者主张新合伙人对加入前的合伙债务不承担责任，其理由在于，合伙人个人无限责任之不可动摇性众人皆知，但个人无限责任仅指该个体建立之债务。旧债务之效力延伸至债务建立后入伙之新合伙人，与人合公司之本质背道而驰。故德国多数学者主张成员变更不影响合伙财产之责任承担，而该责任承担一般不涉及新合伙人之私人财产。 当然，德国也有一些持反对意见的学者如许密特（Schmidt）与弗卢梅（Flume），前者赞同直接类推适用商法典第130条，后者则从保护债权人角度出发，主张新合伙人之个人责任不能排除，除非其对债权人作出拒绝之明示。

（二）新合伙人承担无限连带责任

大陆法系也有少数国家和地区的民法典规定新合伙人对合伙债务承担无限连带责任，采此制的，以意大利为代表。《意大利民法典》第2269条规定，新加入合伙的合伙人与其他合伙人一起对加入合伙以前的合伙债务承担责任。而依该法第2267条规定，除非合伙人有相反的约定，合伙人对合伙债务承担连带责任。

我国台湾地区也做如此规定。我国台湾地区现行民法第691 条规定，加入为合伙人者，对于其加入前合伙所负之债务与其他合伙人负同一之责任。依台湾学者郑玉波先生的解释，所谓与其他合伙人负同一之责任，即合伙财产不足清偿债务时，新加入之合伙人亦应与其他合伙人对于不足之额连带负其责任。

采用这种立法例的，新入伙的合伙人对于合伙债务的责任，无论该债务的发生，系在入伙之前，抑或在入伙之后，一律应负责任。

三、英美法系国家和地区对入伙债务承担责任的规定

（一）英国法的规定

在英国，尽管合伙法的基本规则框架是成文法，但它却是普通法的产物，其基本规则大部分形成于18世纪和19世纪。1865年的《英国合伙法修正案》规定了合伙人权利等基本问题，1890年正式通过了对合伙进行详尽规定的《英国合伙法》，适用至今。

以英国、澳大利亚等英联邦国家为代表的立法例规定，对于入伙前的债务，新合伙人不承担责任。《英国合伙法》第17条第1款规定，“新入伙的合伙人对其入伙之前产生的债务则不承担责任。” 受英国立法影响的我国《香港合伙条例》第19条第1款规定：“任何人获接纳加入现有的商号为合伙人，并不因此而须就在他成为合伙人前所作出的任何事情对该商号的债权人负上法律责任。”《印度合伙法》第31条第2款也规定，新合伙人对入伙之前合伙的债务不承担责任。《缅甸合伙法》第31条第2款同样规定，“被允许加入合伙企业成为合伙人的人不因其加入成为合伙人而对未加入之前的合伙企业的行为负责。”

这样规定的理由，赖特勋爵（Lord Wright ）认为，不管是入伙还是退伙，“原合伙企业已经被新合伙企业取代，这个新合伙企业的财产所有权、合伙企业的管理权、合伙企业的法律主体、解散合伙企业的权利以及其他有关企业的事务都不同于原有的合伙企业。一个由5个人组成的合伙企业不同于由4个人组成的合伙企业，即使这个5个人组成的合伙企业包括原有4个合伙人也不同于原合伙企业。新加入的合伙人改变了原合伙企业。” 英美法上，即使是经全体合伙人同意，合伙企业成员的每一次变动都将创设一个新的合伙企业，因此合伙人向非合伙转让其在合伙企业中的财产份额或者合伙人死亡都将破坏合伙企业的存续。而在大陆法系的德国、法国、意大利，合伙企业内部成员关系的变动并不影响合伙企业的存续及其身份 。我国大致依循大陆法系国家的立法例。

（二）美国新合伙人对加入合伙前所负债务的规定及发展变化

美国作为企业制度发展的后起之秀，其合伙制度源自英国普通法。美国作为联邦制国家，其关于企业主体的立法权限属于各州的立法机关。为促进美国国内法律的统一而设立的美国统一州法委员会在1902年第一次考虑统一各州的合伙法，1914年通过了《统一合伙法》供各州立法机关采用。除路易斯安那州外，美国其他各州都以此为范本，通过了各州的合伙法。在此后的80年时间里，虽然普通法以判例不断发展合伙法，但合伙法与合伙制度的基本概念和基本制度并无实质变化。

就新合伙人对加入合伙前所负之债务是否承担责任的问题，美国1914年《统一合伙法》第17条规定，“被允许作为合伙人参加既存合伙的人，对在入伙前发生的一切合伙债务承担责任，如同在这种债务形成之时他便是合伙人一样，只是这种债务仅以合伙的财产清偿。” 即以投入合伙的财产为限承担责任，不同于英国。

值得关注的是，1994年美国统一州法委员会对1914年的《统一合伙法》作了重大修订。1996年和1997年又先后两次对《修订统一合伙法》作了两次小的修订。1994年所作修订是根本性的，是以“实体说”对“集合说”进行了补充。例如，该修订版的第201节（a）就明确规定：“合伙是一个与其合伙人相区别的实体”，从而为合伙拥有自己独立的财产这一问题理顺了关系。这样，某个合伙人的退伙也并不必然导致合伙的解散，合伙本身即可以作为起诉与被起诉的主体。在新合伙人的入伙责任承担问题上，1994美国《修订统一合伙法》向英国法回归，即美国现行新合伙法规定新合伙人对入伙之前合伙的债务不承担责任。1994美国《修订统一合伙法》第306节（b）明确规定：“经许可加入现有台伙的人对其加入前合伙所负的债务不承担责任。”

四、完善我国入伙债务承担责任的建议及理由

笔者赞同英美法系国家的立法模式，即主张新合伙人无需对入伙前合伙企业的债务承担责任。

让新合伙人对入伙前的合伙企业债务承担责任最流行的理由是，可防止合伙人串通损害债权人的利益。因为债权人无法及时了解新合伙人的加入时间，不知道合伙人是新加入的合伙人还是最初的合伙人。一旦合伙经营状况不佳，合伙人就有可能串通，任意主张较入伙人实际入伙日期延后的日期为入伙日期，借以逃避债务。

这种担心是完全多余的，也是不可能发生的：（1）即使原合伙人和新合伙人串通把合伙企业的所有财产说成是新合伙人的财产，也无法损害债权人的利益。“对债权人来说，在合伙财产不足以清偿其债务时，可以任意选择合伙人一人、几人或全体进行清偿，被请求人即需为全部清偿。”即债权人可以向原合伙人主张债权，要求原合伙人用其个人财产清偿债权。原合伙人是合伙企业的担保人，应承担无限连带责任。合伙人串通损害的是合伙人自身的利益，故不可能出现这种情形。我国《合伙企业法》对债权人的保护是十分有利的，完全不必以不恰当地增加新合伙人负担的方式来加强对债权人的保护。（2）我国《合伙企业法》规定，新合伙人入伙和退伙人退伙都要到工商部门办理变更登记；在合伙内部则需要重新签订合伙协议，对原有的合伙协议就合伙的出资比例、盈余分配比例、债务分担比例等进行重大变更。这些制度足以防止合伙人串通。

此外，笔者认为新合伙人对入伙前既存合伙债务不承担责任还有下列理由：

（1）合伙人固然应以其全部财产作为债务担保，但不能把非合伙人的财产作为合伙债务的担保。当原合伙债务产生时，新合伙人尚不是合伙人。因此，新合伙人对入伙前合伙企业的债务不承担责任不会损害债权人的利益。（2）我国法律要求在新入伙人签署入伙协议前，原合伙人有义务将合伙企业的运行情况和财务情况向新合伙人全面说清，以使其有足够的资料去判断是否加入合伙企业。新合伙人入伙时一般也会对合伙的资产和负债进行调查。然而，原合伙人有可能对新合伙人隐瞒合伙的负债，新合伙人也有可能因为疏忽等原因未对合伙的经营状况和财务状况调查清楚。（3）合伙企业的财产并不等同于公司的财产。合伙企业并无注册资本的要求，合伙企业财产的增减是常有的事，合伙人退伙要按《合伙企业法》第51条的规定对合伙企业的财产状况进行结算，新合伙人入伙也要对合伙企业的财产进行结算。新合伙人入伙和退伙人退伙的情形其实是类似的，既然退伙人对退伙后产生的合伙企业债务不承担责任，那么，新合伙人也不应对入伙前合伙企业的债务承担责任。新合伙人不承担入伙前合伙企业的既存债务在财务上是可以处理的，只要参照适用《合伙企业法》第51条对合伙财产状况进行结算，分出新合伙人的财产份额即可。（4）扩大新合伙人的责任，未必能够提高合伙企业的信誉，反而可能使合伙增加更多的内部纠纷。（5）根据权利义务相一致的原则，入伙人并未参与过入伙前合伙企业的经营活动，也未享受过原合伙企业的利益分配，因而不必对既存合伙企业债务承担责任。（6）从债权债务关系的确定性上看，原合伙企业之债务实质上是原合伙人的共同债务，让入伙人负担就扩大了债务人之范围。（7）入伙人对合伙企业以前的债务承担责任，于债的发生上没有根据。（8）让入伙人对既存债务负责，不利于合伙企业吸引更多的投资者，使其规模扩大。（9）认为新合伙人在入伙前必然对合伙资产进行调查从而推定出新入伙的合伙人对原合伙债务的默示接受是十分荒谬的。对于债务承担的接受不应当认为可以以默示的方式进行，只有当新合伙人以明示方式表明才可认为是自愿的，因为这毕竟是赋予他人义务的行为。

结语

我国和大陆法系国家要求新合伙人对入伙前合伙的债务承担无限连带责任的规定极不合理。英美合伙法较好地平衡了新合伙人、原合伙人和债权人的利益。英国自1890年起一直实行新合伙人无需对入伙前合伙债务承担责任的制度。美国自1914年通过了《统一合伙法》后，就新合伙人对入伙前合伙的债务承担问题，实行新合伙人以投入合伙的财产为限承担责任的作法。但是，80年后的1994年，尽管美国合伙理论已经由“集合说”发展到“实体说”，但就新合伙人对合伙债务承担这个重要问题，美国转而采纳英国新合伙人无需对入伙前合伙债务承担责任的制度。美国合伙法理论和立法的这种发展值得我们关注和借鉴。

[基金项目：本文是国家社科基金重大项目《法律文明史》（编号：11&ZD081）子课题《近代法的成长：亚非拉地区法》的阶段性成果。]

（作者系江西财经大学法学院法学博士、副教授）