法律多元化视角下对蒙古族草原生态法的借鉴

屈虹

一、法律多元理论

法律多元是指一国之内不同种类的法律制度、法律文化的共存现象。有学者指出，法律多元意味着法律应该有多种中心、多个层次，在一定的条件下存在着两个以上可供人们适用的法律规范，而不能仅仅只有一个法律规范。法律多元起源于法人类学和法社会学交叉学科对法律的功能主义界定，并将其广泛运用和进一步发展。在一个复杂多样的社会里，不可能存在一元法律规范或单一的社会秩序，任何社会秩序的建构都不能仅仅依靠单一的正式法律制度。在法律多元的视野下，民间习惯法的作用不容忽视。

昂格尔在其著作《现代社会中的法律》中提出了三种法律概念，即习惯法、官僚法和法律秩序。奥地利学者埃利希在《法社会学基本原理》中提出了两种法律，即国家制定的“国家法”和“社会秩序”本身，或者称为“人类联合的内在秩序”。日本学者千叶正士则明确提出了法律多元，他认为法律应分为三个层次，即官方法、非官方法和法律基本原理。其中，非官方法是指非由官方权威正式认可，而是由某个圈子的人们在实践中通过普遍的一致同意、认可的法律体系。这种普遍一致的同意可以通过成文的意见来表达，也可以通过特定的行为模式来表达。20世纪90年代以来，中国法学界也极为关注国家法之外的习惯法、民间法的研究。梁治平在《清代习惯法：社会与国家》里指出：“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律……国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分。在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”苏力也认为，只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”民间法的概念在中国提出，也充分说明了中国学者已经开始关注法的实际运动、实际效力、实际作用和实际效果，即法律运行的实然性。我国蒙古族生态法作为民间法的具体形态对于我国法制社会的发展，尤其是环境法学的进步有其独特的作用。

二、蒙古族生态法是民间法的组成部分

德国历史法学派的代表人物萨维尼指出，“法律和语言一样，没有绝对中断的时候，它也像民族的其他习性一样，受着同样的运动和发展规律的支配；这种发展就像其最初阶段一样，按着其内部必然性的法则发展。法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”中国自古以来是一个多民族的国家，各民族在独特的生存环境中形成了各具特色的民族文化传统、价值观念、生产生活方式以及与此相适应的生活习俗和规则。由于生存环境、历史形成、经济形态、生存方式、价值观念等方面的差别，中国56个民族之间在行为规则体系上也呈现出一定的民族性。近年来，对民族习惯法的研究表明，中国每一个民族几乎都有自己的习惯法体系。这些独特的行为规范体系，不仅不完全等同于现代法，而且各民族之间也有显著的差别。

在现实中国，民间法与国家法并存，作为指引和矫正人们行为的规范体系以及纠纷的自我愈合机制，发挥着准法律的作用。蒙古族习惯法延续了400多年，有些内容成文后仍被保留了下来，并且一直相沿不断，可见其约束力顽强、长久性是多么惊人，这也是蒙古族法制的一大特点。蒙古族习惯法有两层含义：一是指蒙古社会进入阶级社会以前的未成文习惯法，但符合全体成员利益，并被人认可和遵循的“习惯行为规范”，蒙古人称之为“约孙”；二是12世纪初蒙古社会进入阶级社会之后，早期蒙古奴隶主贵族对相沿已久的蒙古族“习惯行为规范”予以承认、修补和增删，变成代表奴隶主贵族阶级意志的习惯法，蒙古人仍把它称为“约孙”，它有道理、规矩、缘由、礼、法等含义。

三、蒙古族生态法的内容

蒙元以前蒙古先民在萨满教的氛围中通过对“阿密”（生命）概念的确认和“天父”（地母）意识的形成，产生了原始的生态环境意识。到蒙元时期，由于蒙古帝国的建立、四季轮牧方式的采用、大汗分封制下操场制度管理体系的形成，蒙古族的原始生态意识逐步向大生态观和生态化的实践观的方向发展演化，人与自然环境和谐发展的生态环境意识逐步成为古代蒙古人约定俗成的知识体系和价值取向。更为重要的是，自蒙元时代开始直至清代的历代蒙古族统治者，他们在继承古代蒙古族“约孙”的基础上，不断地对其增补和发展，生态环境保护的内容进一步地扩充，使环境保护的措施更加具体化、习俗化、规范化和制度化。例如，自蒙元至清相继颁布了《阿勒坦汗法典》、《喀尔咯七旗法典》、《卫拉特法典》、《喀尔咯吉如姆》、《阿拉善蒙古律则》等一系列保护生态环境的法典，基本确立了符合自己文化、习俗传统的法律体系。它使得古代蒙古族的环境保护意识更加社会化、法制化，为古代蒙古高原生态环境保护提供了坚实的屏障和可靠的保障。整体而言，古代蒙古族生态环境保护主要以立法、习俗、道德、宗教等形式，融入蒙古族日常生产与生活之中，事实上使这种生态环境保护思想意识习俗化、道德化、法制化。

概括起来，蒙古族生态法主要体现在以下几个方面：

（一）人与自然和谐共处

蒙古族人在实际的生产生活中逐步形成了人与自然环境平衡协调的发展观，其实质是具有可持续发展性质的一种发展观。例如：草场资源和水资源对蒙古高原的游牧民族来说是生死攸关的最重要的两种资源，古代蒙古人为了处理资源与经济发展的协调平衡，采取倒场放牧的生产措施。这种倒场放牧措施既可保障畜牧业经济的正常发展，还可保障草场的生态环境质量，避免了优质草种的退化和草场的盐碱化或沙漠化，集中体现了人与自然环境的协调平衡。水资源是蒙古高原游牧民族赖以安身立命的又一重要自然资源，古代蒙古人在对水资源的利用开发上非常注重对水资源的节约与保护。水在蒙古族人心目中具有宗教意义上的神圣性，污染水源就是对水神的亵渎，所以在生活习俗中规定了不许向水中投掷脏物。习惯法中还规定“春夏两季人们不可以白昼入水，或者在河中洗手，或者用金银器汲水”。

（二）爱护动植物

古代蒙古族在他们的思想意识中表现出来的是一种对动植物有恻隐之心的生态伦理道德观，主要体现在他们的宗教信仰和实际的许多法规及生活习俗之中。蒙元时期蒙古族大多信仰萨满教和藏传佛教。佛教教诲人们慈悲为怀、严禁杀生。萨满教崇拜大自然，认为自然界的一切都有生命、有神灵，其教义里面同样也隐含着深刻的生态伦理思想。这种宗教信仰思想支配着人们在实际的生产生活中奉行一种正确的生态伦理观，甚至连最高统治者也不例外。同时，从蒙元时期开始的几乎每位蒙古族统治者都曾用立法的形式严禁大肆滥杀野生动物，特别是怀孕的带幼仔的动物，充分显示出古代蒙古族对野生动植物的仁慈和恻隐之心。古代蒙古族把山川大地与神灵等齐，把其他生灵与人类齐同，客观上提高了自然环境在人们心目中的地位，同时对人们破坏自然环境的行为产生了很强的道德约束作用。

（三）珍惜自然资源

古代蒙古族人认为许多自然资源的价值超过了个人的生命价值。《元史·本记一》记载成吉思汗七世祖篾年土敦之妻那莫仑合屯，就曾因为押刺伊儿部幼儿挖食了她牧场的“速敦”草根，破坏了她的驯马场，双方发生重大纠纷，结果那莫仑和她的八个儿子被杀。这场祸起于无知幼儿对草场资源破坏的事件，反映了草原等自然资源在蒙古人心目中的价值。蒙古族的习惯法中明确规定，破坏草场可诛杀其家。事实上，由于蒙古族所信奉的萨满教的宗教作用，人们对水和动植物等许多自然资源都披上了神秘的面纱，并在实践活动中变成一种自觉的行动。如萨满教对水至诚崇拜：水者，地之血气；水者，万物之本源。基于这种观念，萨满教水神神话中认为有了水才有了人。很明显，在这种观念里，水等自然资源的价值地位与神灵等齐，而正是这种有神论的宗教信仰使得许多自然资源在古代蒙古族人的心目中具有无比珍贵的价值。如果剥去这层神秘的宗教面纱，实际上就是古代蒙古族看待自然资源的价值观，它对保护古代蒙古草原生态环境的协调平衡具有不可替代的作用。

四、国家法与民间法的互动——对蒙古族生态法的扬弃

在法律多元化的视角下，应当承认民间法作为一种法的形式存在。同时，国家法与民间法在文化上的阻隔和差异，决定了我们必须协调和处理好两者之间的关系。古代蒙古族人出于生存的需要，在实际的生产生活中形成了一套蕴含着非常正确和朴素的生态环保思想意识。这些思想反过来通过宗教和立法手段融于整个社会的实践活动中，使之逐步习俗化、社会化、制度化，成为对古代蒙古族地区的生态平衡和环境保护起到最根本作用的民间法。研究作为民间法组成部分的蒙古族生态法，将对环境问题提供有益的智慧启迪，可否在民间法与国家法的融合中体现和发挥蒙古族生态法的作用，可从以下几个方面考虑：

（一）吸纳蒙古族生态法的合理因素

草原生态法是草原生态文化的重要内容，草原生态文化的制度价值就是通过草原生态法来体现的。在蒙古族的历史上，多部保护自然资源的法律法规注重通过社会规范约束人们的行为，引导人们树立正确的生态观，进行环境保护和生态建设。顺应可持续发展的要求，对于蒙古族生态法中的合理成分，应当在民间法与国家法互动的过程中予以吸纳，它对我国目前日益恶化的环境问题和西部大开发过程中的民族地区的环境保护和生态文明建设具有巨大的现实意义。现行保护草原的政策主要有退牧还草工程、生态移民工程、围封转移、建设草库伦、草原保植和飞播种草等。尽管这些政策已经发挥了巨大作用，但是仍未能扭转草原退化的局面。因此，在制定和完善政策的时候，应当尽量多考虑牧民的意愿，从下而上形成决策，正如草原生态法传统一样。

（二）摒弃蒙古族生态法中的不合理成分，使习惯法与国家法接轨

尽管蒙古族生态法中孕育着丰富的合理因素，但也不能否认在游牧民的文化体系中也孕育了一些不利于草原平衡的习惯。传统社会的蒙古族，把牲畜数量的多少视为财富和地位的象征，这在一定程度上助长了超载放牧。同时，蒙古族生态法的运行过程具有很大随意性，也是要摒弃的因素。另外，“罚畜”传统到今天往往体现为刑事案件用“私了”的方法解决，一定程度上影响了国家制定法的统一性和严肃性。这既需要国家加强法律的宣传力度，使国家的强行法深入人心；也需要国家在诉讼机制上进行完善，例如组成巡回法庭，深入案发地或当事人的住所地办案，既方便当事人诉讼，又用实际案例加强对农牧民的法律意识教育，逐步懂得如何应用国家的公法维护自己的权利。

（三）完善民族区域自治制度是国家法与民间法融合的一个重要途径

民族区域自治法律制度强化了国家法的功能，使得少数民族民间法更加明确和规范化，已经形成了以宪法为依据，以民族区域自治法为核心，各基本法调整民族关系的条款和民族自治条例、单行条例相并存的法律法规体系。可以说，民族区域自治法是国家法和民间法互动融合的结果，同时，对其不断完善的过程也是国家法和民间法互动融合的一个重要途径。因此，我们建议在民族区域自治制度的完善过程中体现对蒙古族生态法的吸纳，从而进一步增强民族地区少数民族的环境保护意识，促进民族地区的环境保护和生态文明。

（作者单位：内蒙古社会科学院城市发展研究所）

责任编辑：康伟