在总承包项目中如何防范分承包商的索赔

陈红艳

摘 要 建设工程索赔是在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿或工期顺延的要求。本文着重介绍总承包项目中防范索赔的意义、阐述索赔的分类、分析索赔的原因、明确索赔处理的程序和原则、提出索赔管理的对策，从而有效地控制分承包商的各类索赔。

关键词 总承包项目 防范 分承包商 索赔

一、前言

建设工程在施工阶段始终处于一个开放的系统中，对于规模大、工期长、结构复杂的工程项目，系统内部和系统外部及自然界的不可抗力等因素均能对系统造成影响，给承包商和业主的经济利益带来损失。随着项目法人制、招标投标制、工程监理制和合同管理制的推广，建设项目的管理模式逐步与国际接轨，承包商的索赔意识、合同意识和风险意识也在不断增加，用施工索赔获得非承包商原因而造成的损失补偿，并逐渐成为承包商保护其经济利益基本的管理行为。

在工程建设的各个阶段、在各个合同的履行过程中，都有可能发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多。索赔的发生是双向的，只要合同对方的责任和义务未按合同约定实现，或出现提供的条件与合同约定状态不一致，都可能出现索赔。在总承包项目，总承包商居于总承包合同与分承包合同当事人的地位，费用风险基本从业主转移至总承包商承担，总承包商在履行合同时，费用控制成为其项目控制中最核心的控制工作内容，因此对于总承包商而言，防范分承包商提出的索赔，意义重大。

二、索赔的分类

索赔按其目的可分为两类：工期索赔和费用索赔。

工期索赔，是由于非承包商责任的原因而导致施工进程延误，要求批准展延合同工期的索赔。工期索赔在形式上是对权利的求偿，以避免在原定合同竣工日不能完工时，而被追究合同拖期违约责任。一旦获得批准合同工期延展后，承包商不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险，而且还可能因提前工期得到奖励，最终仍反映在经济收益上。

费用索赔，其目的是要求经济补偿。当现实的条件与合同约定不一致，导致承包商增加开支，要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由他承担的经济损失。

三、索赔的发生原因

施工分包商向总承包商提出的索赔一般是由以下原因产生的：

1.合同缺陷。常常表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾，合同中的遗漏或错误。这不仅仅表现在商务条款中，也包括技术规范和图纸中的缺陷。

2.总承包商的违约。一般表现为未能按合同规定向分包商按时提供应由其提供的、使分承包商得以履行合同的必要条件，或未能在规定的时间内付款。

3.条件的变化。在合同履行中，尤其是在施工过程中，施工现场条件的变化对施工分承包商的工期和造价影响很大，如地下不明障碍物等，常常导致变更、工期延长或成本大幅度增加。

4.变更。在设计和施工过程中，变更是不可避免的。由于变更的发生，使质量标准、工程量及施工顺序等发生变化，往往就产生了对工期和费用的索赔要求。

5.工期拖延。若因为非承包商原因或不可抗力的因素导致的工期拖延，往往是分承包商向总承包商提出索赔的一个原因，但若是由于分承包商的原因或一个成熟的承包商应该可以预见的风险导致分承包商工期延误，则不应成为索赔产生的理由。

6.总承包商指令导致分承包商的索赔。因总承包商指令错误或超出常规或合同要求，将引起分包商的索赔。

7.国家政策及法律、法令变更。

8.其他分承包商的干扰。一个工程建设项目，往往不仅仅由一个分承包商同时工作，其他分承包商的任何延误或质量问题，将可能导致另一个与之有一定关联的分承包商提出索赔。

9非承包商原因或非承包商应承担的风险对工程的不利影响，也会导致分包商提出索赔。这些是可能会产生索赔的原因，是分承包商向总承包商提出索赔的理由。相应地也是总承包商向业主提出索赔的理由。

四、索赔处理的程序和原则

当接到分承包商的索赔要求时，一般可采取下列步骤处理：

1.首先检查分承包商的索赔要求是否符合合同约定的程序。只有按合同约定的程序提出的索赔，才会被总承包商纳入索赔处理程序。对事先没索赔意向，或已超过索赔期限的，可以理解为分承包商主动放弃索赔权利。

2.对索赔事件的原因和责任分析，是总承包商对分包商提出反驳的最有力武器之一。包括：是否属于非分承包商的责任，或是否是分包商应承担的风险，或是否是一个成熟承包商应该预见的风险；当双方都有责任时，分包商必须划分和证明双方责任大小；事实依据和记录是否完整、齐全；合同依据是否充足；合同中是否有免责条款；分承包商是否已主动放弃（明示或暗示）了索赔要求；分承包商是否采取了适当措施避免或减少损失；

3.核实分承包商是否因索赔事件确实存在损失。

4.根据分析的原因和结论计算同意索赔的工期和费用。

五、索赔管理的对策

1.加强合同管理，建立合同分包策略。总承包合同项下的分承包合同是一个较复杂的体系，其内容包括了设计、采购和施工承包等分包合同，施工分承包合同还会按专业分成多个合同。在不同的分承包合同之间，有很多的界面和工作接口关系，如：设计与采购、施工合同之间的工作和反馈条件的关系等。各个分承包合同间的工作界面与接口关系往往是合同履行中分承包商提出索赔的重点，分包合同间的接口与界面越多，出现索赔的可能性就越大。因此建立一个正确有效的合同分包策略，合理划分并减少各个分承包合同间的界面与接口，可以减少合同范围重叠与缺漏，减少索赔发生的概率。对于合同中的重要条款，为防止承包商在施工阶段从工程成本和施工索赔的角度解释，造成索赔机会的依据，可与分承包商签订补充协议进行防范。

2.加大分包合同签订的管理，减少合同条款的缺陷。合同是既是履行的重要依据，也是索赔的根本依据。分承包商往往是依据合同中的责任、义务和权利条款来进行索赔的。因此在签订合同时，合同条款的严密，责任、义务划分的准确，风险的合理分担与转移显得非常重要。通过合同责任、义务条款的约定，合理地分解、转移总承包合同的风险，并保证各个分承包合同间的责任义务的一致性。比如：设备采购合同的质量保证期一般是到货后18个月或安装后12个月中先到期的，但在大型的化工工程建设中，因其建设周期较长，往往会出现这样的情况，即设备的质量保证期到期了，但工程还没有竣工现象。而总承包合同是要保证整个工程项目在竣工后一年内都在质量保证期之内，很明显这部分的风险将不得不由总承包商自己承担了，或是继续由设备供货商承担，但将面临被索赔的风险。

3.预测和分析导致索赔的原因和可能性。在分承包合同的签订和实施过程，总承包商承担着大量的技术、组织、管理和协调工作。如果在具体工作中发生疏漏，给某个分承包商造成干扰，则很可能产生索赔。分承包商的合同管理人员常常在寻找着这些工作疏漏。所以，总承包商在其工作中就应能预测到自己行为的后果，堵塞漏洞，在起草文件、下达指令、作出决定、答复请示时都应注意到其完备性和严密性，在作出计划安排和实施方案时都应考虑其正确性、周密性和潜在的索赔可能。

4.通过有效的合同履行管理，减少索赔事件的发生。合同的履行管理包括对分包合同的重要履行活动跟踪、监督、分析、预警等。索赔事件通常是在履行过程中发生的，通过对合同履行的监督和跟踪，可以及早发现可能的干扰事件，及时提醒，并采取积极措施降低干扰事件的影响，达到减少或降低总承包商被索赔的损失。比如在中泰热电联产工程总承包项目中，因地质勘探资料与实际情况不符，主厂房基础实际坐落在湿陷性黄土且地下水位高处，该事件将会造成已进场施工的地基处理、基础施工、设备安装等多个专业分承包商的大面积窝工，总承包商面临大量的工期和费用索赔，总承包商在发现后，立即组织论证，采用混凝土灌注桩和换填技术，并对其他分承包商的计划进行合理调整，最终除地基处理承包商可以提出索赔外，其他承包商因没有受到实质性损失而无法提起索赔，使总承包商的工期和费用被索赔的风险减到了最小。

5.完整的过程记录。承包商提出索赔时，其理由往往显得很充分，但通过总承包商自身对事件的记录与分承包商提供资料的对比，往往会有一定的出入，从中可以减少一部分总承包商的索赔损失。值得注意的是，向分承包商发出的通知、指令对问题的表述和要求应当具体、明确，技术术语标准，意思表达准确。不可使用含糊期辞，模棱两可和令人费解的词名。对往来函件、工地的记录等应分类登记收集保存，它随时都可成为处理索赔的佐证材料。

6.规范地履行合同义务。施工阶段的项目管理目标就是实现投资、工期和质量的目标控制，在这个阶段规范地开展监理工作是实现控制目标的保证，更是降低和预防施工索赔事件的措施所在。合同中约定了合同双方的权利、责任与义务，任何一方不适时、适当、完全地履行合同约定的义务，必然会引起另一方的抗辩和索赔，如总承包商延期付款，或延期供货，或延期批复分承包商的意见，都可能导致分承包商提出的费用与工期索赔。因此，约束总承包商的工程师规范地履行合同义务，可以大大减少因管理疏漏而造成的索赔。

7.应精通法律和合同知识，具备综合分析问题和反索赔的能力。施工索赔工作涉及相当多的合同和法律方面的知识。一个工程建设合同可能涉及的法律有合同法、担保法、票据法、仲裁法等，而作为国际工程合同，可能还涉及海商法、国际私法和国际经济法方面的知识。作为总承包商不仅应熟悉工程项目的施工合同条件和有关的法律规定，还应懂得国际工程通用的一些合同条件，以及施工索赔工作方面的国内做法和国际惯例，如FIDIC条款。法律条款是合同以外索赔的最重要的依据，也是实施抗辩权等法律规定权利的重要依据。

虽然在施工过程中，由于受到各种因素的干扰影响，导致工程项目的工期、造价等方面发生变化，导致超出合同条件的施工索赔以众多的机会。但是，应当意识到，存在索赔机会并不等于一定能够使索赔达到目的。至于确定补偿的范围则是一项复杂的工作，分承包商总是希望不仅得到附加的成本开支，还要得到计划利润或相应的工期补偿。总承包商在处理索赔事件时，可以利用工程合同条款赋予的权利，对索赔者违约的地方提出反索赔要求，以维护其合法权益。在施工实践中，索赔与反索赔是相伴相生的。承包商为了维护其利益，一方面提出索赔要求，另一方面必定会采取反索赔措施。

六、结束语

总之，总承包商在加强合同签订和履行的管理的同时，合理分解合同风险，应掌握法律、合同和专业知识，熟练运用项目管理手段，加大建设关键环节的管控，综合分析索赔问题，提高反索赔能力，有效控制分承包商的各类索赔，降低项目费用风险，实现总承包项目费用控制的目标。

参考文献

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[3] 梁鉴.国际工程施工索赔.北京：中国建筑工业出版社.