我国驰名商标反淡化保护的现状研究

刘亚军

驰名商标退化，是一种间接削弱驰名商标显著性的方式，也是最严重的一种驰名商标淡化方式。但我国当前对驰名商标的法律保护现状却不是很完善，细致研究保护的现状具有重要的现实意义。

一、我国尚无明确的反淡化立法

1996年工商行政管理局颁发的《驰名商标认定和管理暂行规定》，规定了不得将与他人驰名商标相同或近似的商标在非类似商品上申请注册、不得将与他人驰名商标相同或近似的商标使用在非类似商品上、不得将与他人驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用。可以说这个行政规章在我国最早确立了对驰名商标的反淡化保护。但是它毕竟只是一项行政规章，如果对淡化驰名商标的行为只能通过行政手段获得救济，这样的保护力度是远远不够的。2001年修订的《商标法》增加了对驰名商标保护的规定，其中一个重要方面就是对已在我国注册的驰名商标进行跨类别的保护。其在第13条规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该条款对驰名商标提供的跨类保护，是基于混淆的存在为前提的。并且，该法没有将《暂行规定》的反淡化内容全部吸收进来，与TRIPS协议第16条第3款的规定相比，我国《商标法》的着眼点仍在于避免他人的商标与驰名商标相混淆或者产生误导，仍停留在传统的混淆理论基础上。不论“误导公众”一词是否可以与“引起公众混淆”作同等解释，该条都不可能适用于淡化行为，因为根据商标淡化理论，淡化行为的成立是不以对公众产生误导为构成要件的。2002年颁布的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条规定：商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。这在一定程度上弥补了《商标法》的某些不足。但对驰名商标进行反淡化保护的范围仍过于狭窄。

我国《反不正当竞争法》中只有一条对商标淡化行为有所涉及，即第5条第1款第2项规定的经营者禁止采用的不正当竞争手段中的第二种情形“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，但是这一规定同样建立在混淆理论基础上，同样难以以此为依据对驰名商标进行全面的反淡化保护。

二、司法和行政部门已在实践中引入了淡化理论

在司法实践中，已经有不止一家法院在判决书中引用了淡化理论。在行政部门中，国家工商行政管理总局1999年发布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第11条的相关规定，也可以理解为体现了反淡化的精神。该规定称“在非类似商品或者服务上使用与知名度较高且显著性较强的商标相同或者近似的商标，从而不公平地利用或者损害该商标的显著性或者声誉的行为，可以适用《商标法》第38条第四项，但应当按照《工商行政管理机关查处商标违法案件监控规定》执行。”从内容上看，该条规定与欧盟一号指令中相关条款颇为接近，可以理解为对驰名商标提供反淡化保护的依据。1996年颁布的《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第三项规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为”，明确为驰名商标提供了反淡化保护。该条列举的淡化、丑化、贬低均为国际上公认的淡化行为的表现形式。2009年4月21日国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定工作细则》和同年4月22日最高人民法院颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中，也在驰名商标反淡化方面进行了积极的尝试，体现了明确的反淡化精神。商标权是一种重要的知识产权，但是对其进行的保护理应限定于法律框架之内，不能无限扩大。我国目前的法律中尚找不到关于反商标淡化方面的明文规定，那么按照法无明文禁止即可为之之法理，以商标淡化的理论来追究民事主体的侵权责任是不公平的，也是有背于法治精神的。

三、实务部门商标淡化制度理解和适用上的误区

反淡化保护是商标权保护范围的一次重大扩张，对商标权人和其他市场主体之间的利益平衡关系会产生重大影响，所以，它不是一个可以由法官自由造法的领域。是否以及如何对驰名商标提供反淡化保护，只能由立法者在进行充分调研后定夺。在现行立法未就商标权的保护范围作出此种扩张之前，司法机关擅自作出这种扩张的合法性即值得质疑。以上提到的文件和判决，显示我国实务部门在操作中一定程度地引入了商标淡化的理念和制度，但是，我们也应看到，部分文件和判决对商标淡化制度在理解和适用上仍存在误区。如：最高人民法院在2003年的一个批复中称“使用与他人在先注册并驰名的商标文字相同的文字作为企业名称或者名称中部分文字，该企业所述行业（或者经营特点）又与注册商标核定使用的商品或者服务相同或者有紧密联系、客观上可能产生淡化他人驰名商标，损害商标注册人的合法权益，人民法院应当根据当事人的请求对这类行为予以制止”。一方面，批复强调了“商品或者服务相同或者有紧密联系”这一通常属于引起混淆后果的因素，给人的感觉是它提供的仍然是基于混淆的保护；但是批复又明确使用了淡化的概念，与推测产生矛盾。虽然其使用了淡化的措辞，但其为反淡化保护所设定的条件又恰恰违反了淡化制度的基本常识。有理由认为，批复的起草者甚至并不了解淡化概念的真正含义，而是根据自己对淡化概念的粗浅理解，想当然地作出以上结论，在法律概念的使用上显得自由和随意。其消极效果可能导致法院在无法认定混淆的可能时，笼统地以淡化为由判定在后使用行为侵权，从而使驰名商标所有人与其他市场主体相比，不公平地处于优势地位。在淡化的概念、淡化标准的界定、制度的适用范围、条件以及适用限制都不明确的。

（作者单位：河南省漯河市源汇区人武部）