大国崛起的法治忧思

易财

全国人大法律委员会原副主任、中国政法大学原校长江平的法治观

他是中国法学界的泰斗，他是著名的法学思想家、教育家和社会活动家。他怎么看法律与经济的关系？他为何竭力为私权呐喊？走近第七届全国人大常委、法律委员会副主任、中国政法大学原校长江平，聆听他内心深处的法治声音。

政府尽量不要干预经济

记者：您和吴敬琏先生的友情比作法学和经济学的一个联姻，那您认为法学和经济学之间有什么关系呢？

江平：我觉得经济学和法学是当前我们国家在治理国家和社会方面，两个最紧密的学科，在西方国家说来，应该是四门学科，也就是政治学、法律学、经济学和社会学，但是我们国家由于特殊的历史原因，政治学不发达，可以说政治学淹没在法学中了，社会学其实也是很重要的治理国家和治理社会的方法，但是也是一个很敏感的课题，也是一个很敏感的学科，所以实际上也被经济学淹没，所以我觉得在当前中国最关键的是经济学和法学，这两个什么关系呢？也可以从马克思说的这个经济基础和上层关系来说吧，经济学是解决了经济基础，而法学是上层建筑，上层建筑当然应该服务于经济基础，当然它也推动经济基础的发展，所以在这个意义上来说，我们国家长期以来经济学就违反了一个根本规律，就是违反了经济规律，从这点来看，法学也就存在着这个问题。

当时经济是计划经济，计划经济是完全按照人的主观的意志来设想，所以在这种情况下，我们长期以来计划经济就导致了我们的经济违背了客观规律，而朝了一个依靠人的主观的意志来进行的这么一个学科，我觉得涉及到经济方面的法律，非常重要一个原则就是不能违背客观规律，我们在上一个世纪的五十年代末六十年代初搞的大跃进，人民公社、三面红旗，实际上就是违背了客观规律，超越了自然规律，而盲目的夸大了主观的意志，所以导致了三年的自然灾害。

记者：市场经济法律体系可以说是三十而立吗？

江平：可以这么说，三十而立就是改革开放三十年来，我们在法律体系上，已经可以说有了一个初步的完整的社会主义法律的体系，当然其中还有一些欠缺的，特别像政治方面的法律、言论、出版、结社、新闻这样一些法律还是很欠缺的，但是在市场方面，应该说我们已经具备了一个可以遵循的比较完整的法律体系。

记者：您参与了很多的法律的立法过程，包括对市场经济影响重大的《民法通则》和《物权法》，在市场经济的立法过程中，应该坚守的底线是什么？

江平：我觉得在市场经济的法律，应该说有两个基本的底线吧，一个基本的底线就是要坚持地位平等。市场经济的主体地位应当是平等的，如果我们没有这一个，应该说把市场经济基本的灵魂给破坏掉了。你比如说我们现在在国有企业的地位上，实际上我们国有企业和民营企业不是站在同一起跑线上的。我们的《宪法》规定，中国的国民经济是以公有制为基础，这就已经具有了不平等的因素了，从我们的《反垄断法》里面也可以看到，国有企业本身它的垄断也应该反对，但是我们的《反垄断法》实际上是保护了国有企业在市场竞争中的垄断地位，这个本身就是有一个很大的问题了。你像石化、石油这样一些完全在国家控制之下，根本不能够向民间来开放，那么这种情况下，国有企业当然是处于非常有利的地位，又没有一个《反垄断法》来限制它，那这是很危险的。

我觉得市场经济第二个很重要的思想，就是国家尽量不干预。当然，也不是一点都不干预，而是说国家在干预的时候要有一个主次的区别。所谓主次区别就是能够由市场主体自己去解决的，那么国家当然不干预了。如果市场主体自己不能够解决的，但是由社会或者社会组织，包括中介组织等等能够解决的，国家也应该尽量不干预。只有当市场、社会都不能够来解决这个矛盾的时候，国家才来干预，我想这个思想我们在《行政许可法》里面已经表达了这个意思。

市场能解决的，尽量由市场解决，市场不能解决的，由社会来解决，市场、社会都不能解决，由国家来干预。最近李克强总理在这方面也有了表述，他也特别讲到，他说政府应该改变职能，过去干预太多了，他指出要“壮士断腕”。我想这个“壮士断腕”的决心应该是现在政府改变职能里面最关键的。

我们国家长期以来政府干预的实在太多了，我们这些八十多岁的人，可以感受到政府无处不干预了，不仅经济生活要干预，私人生活也要干预，结婚也要干预，生孩子也要干预，吃食堂在过去一段时间也要干预。过去很长一段时期，本来完全是属于私人生活的领域，或者是属于市场经济自己来解决的领域，国家都来干预。那么，要改变职能，要以这个“壮士断腕”的精神来改变。

国家在市场经济中的作用，这是《民法》里面很重要的原则。所以我觉得这两个应该是最根本的，一个是平等精神，一个是政府减少干预的这个精神，这是它的主轴线。

建议将政府的征税权收回全国人大

记者：您一直在为私权呐喊，什么样的一种精神力量在支撑着你这么执着呢？

江平：我因为自己从事的就是《民法》，《民法》就是私法，所以我所从事的专业本身就是为私权在呐喊。这个私权包含什么呢？我想私权包括私人的财产权、私人的经营权、私人企业的这种财产的完整权，乃至于包括一切私人所应当拥有的，法律所规定的权力，包括他的人身权、名誉权、隐私权，甚至包括政治上的言论、出版、新闻、结社的这种自由。

中国这些年来私权的意识有所膨胀，也就是说私权的意识比过去加强多了，特别像《物权法》通过了以后，人们的私权的保障意识更高了。比如说过去对于自己的房屋这种私权的保护，反对政府的强拆，这都表现了一种私权保护的强烈的意识。但另外的一个方面呢，我们的私权的侵犯的意识，还存在着一个很大的问题，就是私权受到另外一个私权侵犯的时候，它的保护可以说比较简单。比如我的财产权受到邻居的侵犯，我的财产受到公司的侵犯，那么我告到法院，法院有法律为依据，就可以保护我的权利，但是如果我的私权受到公权力的侵犯，这就比较麻烦了。因为公权力是比较庞大的，而公权力我们现在有了《行政诉讼法》这样的法律，民告官的制度也有了，但是民告官的制度还不很完善，老百姓终究心中还有所畏惧。我告了官以后，我打赢了官司会不会给我“小鞋”穿呢，会不会我还是处于一个不利的地位呀？所以这个公权力太庞大了，在这个情况下，公权对私权的侵犯很难解决。

记者：《物权法》出台之后，具有什么样的意义呢？

江平：我想《物权法》很大的一个意义就在于，它肯定了国家财产跟私人财产是平等保护。这个原则的确立，对于保护私人财产应该说是具有非常重要的意义。不能够因为是国家财产跟私人财产发生争议，我就推定为应当保护国家财产，就应该自然而然的适用于国家财产优先保护的原则，这是错误的。过去在计划经济年代我们就有这个原则，就是国家财产、私人财产和个人财产发生冲突的时候，我们应当以保护国家财产为优先。像这样的一些原则，现在肯定已经不适用了。

记者：保护公民的财产权，是否包括保护他投资的权力呢？

江平：那当然了，投资权力当然应该保护。当然，投资的权力也要看有没有国家的限制，有些领域不允许私人投资。比如说有的矿藏应该说是允许私人来投资，但是你要想投资在石油业，实际上不可能，因为这是国家垄断的，所以现在在国家垄断的领域里面个人投资是没有自由的。

记者：你如何理解限制购房？

江平：为了保障社会公正，做某些限购的措施，应该是合理的。我觉得，对于购房的这个限制，实际上不是限制投资，实际上是限制投机了，这个限制投资跟限制投机是不一样的。比如有的人现在钱多，就去买房子，买一百套、两百套，那这变成扰乱社会秩序了，扰乱社会秩序是不行的。

记者：最近对个人出售二手房征20%的所得税，从法的角度上来说，把税收作为调控房价的一个工具，您认为合理吗？

江平：我觉得，以税收作为调整价格的一种工具的合理性有待商讨。其实呢，现在我们在私人转让二手房的时候，在20%的这个范围内增加税收，这个本身能不能够起到限制房价的作用，也很难说。现在全国已经有66个城市的房价上涨了，而且北京还是上涨得比较高的，7%左右了。这明显看出来，我们所用的这样的一个办法，要想来抑制房价上涨，其实是不太理想的。我们税收的政策显然就有一个问题，要考虑到相互的衔接，而不能够顾此失彼，我想这个是仅仅从抑制房价来说看起来有所欠缺。

记者：征税权存在着哪些争议？

江平：我们曾经有一个授权的规定，就是在改革开放期间，授权给国务院，可以在税收方面由它来做出决定。本来税收是应该是全国人大的权力，享有税法和在税方面来制定法律的权力。到现在给了国务院，这个问题现在很多人已经提出异议了，那就是国务院在税收的问题上权力太大了。一没有统一的《税法》，就意味着到底我们征税征哪些种税，我们没有一个法律的规定，所以这样的话，国务院可以自己就任意的来增加一种税种，所以这个权限的放开是太大了。

第二，不仅增加了税种，税率也大了。比如流通税到底征多少呢，这个也没有一个法律的规定，这个具有任意性。要控制它的权限，必须把征税的这个权力收到全国人大。这在世界各国大家可以看到，议会里面最重要一个东西就是纳税的问题，因为纳税会涉及到全体老百姓的利益，这个问题当然议会的议员要把这个权力掌握在自己手中，不能让它被滥用，尤其是不能够让政府去擅自的掌握了在税方面的权限。

法律能够推动市场多元化

记者：那您认为当前中国法律还有哪些不利于经济发展的地方呢？

江平：比如说现在成立了铁路运输总公司，人们有人担心了，这票价要上涨了。其实国家这么多年来票价不上涨，也有它的苦衷。现在铁路从完全国家控制，变成了铁路要进入市场了，那必然就要经过这一关，这一关怎么来化解呢，怎么逐渐使得铁路运营的成本跟它的效率能够挂钩呢。我认为，一方面要适应这个市场，一方面要让老百姓的生活能够保持一定稳定。

记者：在当前的制度框架下，您如何看地方自主权的意义。经济学界有一种解释说，地方竞争推动了市场的演进，从法学的角度来看您同意吗？

江平：经济学界的观点跟法学方法上不太一样，经济学讲的是市场，讲的是竞争。法学我不能够讲多元化，法制是统一的。法制是应该统一，而市场是应该多元化。所以从这点来看，法制的精神和市场的精神是很难统一起来。但是另外一个方面，法制是能够推动市场多元化的，也就是说在法制里面。我们在法律中应该鼓励赋予地方更多的自主的权力，这样的话能够使得我们经济欣欣向荣，这是应该肯定的。

政治改革需要顶层设计

记者：您之前提出来说未来五年是一个政治改革的契机，您提出这个观点的原因是什么？

江平：我们经济体制改革和政治体制改革没有同步进行，要解决这个问题，关键就在于政治体制改革。我们的政治体制改革则是涉及到国家权力机关自身的利益了。现在要让市场自己去作主了，那政府本身要动大手术。

如果这个手术本身要把自己的利益改变，那这个是困难确实比较大了。无论从哪个角度来观察，政治体制改革，都会涉及一个深层次的一个权力、利益的分配新格局。而这个新格局要想取得完全一致的意见很困难，因为有些人舍不得放弃自己手中的权力。

政治体制改革从何入手？怎么样来进行？如何能够取得社会更多的人的共识？怎么样能够最大限度的减少阻力？这都是我们需要研究的深层次的课题。

记者：现在流行一个说法，就是改革的顶层设计，您怎么看顶层设计？

江平：我认为改革应当有顶层设计。吴敬琏教授提出来要搞一个改革委员会，全国经济工作会议提出来这个路线图、时间表，这就是一个顶层设计，这表明了中央决心进行改革的具体的体现。所以我是赞成应当有这么一个顶层设计，不仅在经济体制改革要有顶层设计，政治体制改革也应当有顶层设计。

记者：在司法改革方面需要怎么样的顶层设计呢？

江平：司法方面的顶层设计，关键在于司法改革的目标是什么？我主张我们的司法改革的总的目标，应该跟世界各主要发达国家他们所提到的，或者说世界上主要国家所公认的那种司法原则保持一致，这才好。

记者：您怎么评价当前法学界的现状？

江平：法学界应该说有很大的进展，现在我们法学教育的机构有六百多所了，而且现在逐渐培养出来的一些人物，也逐渐居于国家领导人的地位，这个是表明我们国家法制兴旺的一个标志。我觉得法学界一个很重要的问题就是法学界的思想还不太够解放，我们法学界敢于直言的人还是比较少。

记者：您比较欣赏的法学者是谁？

江平：呵呵，那当然太多了，至少可以说，现在在法学界里面公开呼吁宪政的一些学者，我都很敬佩，包括像贺卫方这样的一些，也都可以说敢于直言，敢于公开表达自己的不同的意见的人，我还是很钦佩的。

· 人物评述 ·

他预见宪政、民主、自由、开放

退职校长后，江平对一系列公共事件持续发言，转变为一个公共知识分子。他说他在中国受到两个人的影响，其中之一是吴敬琏，吴敬琏认为中国市场经济最大的威胁是权力干预太多。

江平说过一个事：马英九考大学时，跟父亲马鹤凌就考什么专业产生分歧，马英九想考法律，但他父亲希望他学政治，并且说，学法律的人法律性格太重，守之有余，变通不足。

江平觉得这几个字对自己很有启发：“学法律的人如果以现有的条文作为遵守的准则，那肯定是一个保守的人，这是职业特点决定的。学法律的人很少懂得权变，权变是政治学的概念。如果能够在法学家群体中更多灌输一些改革开放的、法治的理念，就有更革新的一面。”

江平说自己的局限性和矛盾也正在于此，他认为严格说来自己不能算专业意义上的知识分子，因为他自认为法学经典读得不够多；可是，在这个转型时代，太拘泥于法律条文的现状，就有法律原教旨主义的危险。

在赵旭东看来，江平教授是跨界的知识分子，他身上的社会意识比年轻一代法学专家强烈得多。

江平在关注社会民生问题的同时，避免自己过分地站在弱势群体立场，那容易滑向民粹主义；在为私权呐喊的同时，也不把私权绝对化。他对重庆最牛钉子户的观点是，私权有时需要让位于公共利益。他对杨佳案发表观点说，公民有遵守法律判决的义务，哪怕是对不公平的判决。不管是什么原因，杀人就是触犯了刑律。他说他不讨好权力，也不讨好大众和媒体。哪怕遭到网民“围攻”或被听众威胁要向他“扔鸡蛋”。

作为社会活动家，他在大学讲台之外传播法律文化，投身于他称之为“大立法”的时代，他参与了包括民法通则、行政诉讼法、民事诉讼法、合同法、信托法、物权法等在内的立法工作；尽管立法的行政主导性特征，但还是采纳了他和其他法学家的意见。

在赵旭东看来，多数人是沉默的，当社会与他们内心的意愿不契合的时候，多数人会选择沉默，而江平则会表达出来，他不允许自己沉默。