刍议聚众斗殴罪的实践问题

杨勇

【摘 要】在实践中，办理聚众斗殴案件，应当结合该犯罪构成的基础上，认定是否有以聚众斗和聚众殴两种方式破坏公共秩序的行为。在对待转化犯问题上，应以刑法谦抑性原则为指导，直接以行为人的具体行为造成的结果定罪量刑。

【关键词】聚众斗殴罪；司法实践；转化犯

一、聚众斗殴罪的客体

犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。[1]对本罪的犯罪客体一致的意见是犯罪行为所侵害的社会管理秩序或者说公共秩序。在现代公民社会中，无论生活在什么样的国度，社会成员共同生活于社会必然形成特定的公共秩序，这样的公共秩序是维系社会健康、稳定运行的必要条件。作为刑法意义上的公共秩序应具备以下两个特征：1，形成公共秩序的主体是一定数量的社会成员。2、有特定的组织或者机构维持公共秩序的有序性和连续性。多人聚众斗殴，很容易导致秩序的混乱与无序，破坏了社会公共生活的安定与宁静状态，因此扰乱社会管理秩序和公共秩序也就有了刑法评价的必要性。

但是，聚众斗殴罪是否是单一客体呢？大部分学者认为，本罪为单一客体，即公共秩序，其理由是立法者把聚众斗殴罪放在危害社会公共秩序罪中，表明了立法者的立法意图和宗旨，并且多人聚众参与斗殴首当其冲侵害的是公共秩序，并不必然造成他人人身伤害。当然，也有学者认为本罪的客体是是社会公共秩序和公民的人身健康权。[3]

笔者赞同本罪是复杂客体，即社会公共秩序和公民人身健康权。诚然，在聚众斗殴中，公民的人身健康权并不必然受到侵害，但公民人身健康没有受到侵害不等于公民的人身健康权没有受到侵害。在实际生活中，聚众斗殴常表现为使用械具相互攻击他人身体的行为。只要是聚众斗殴，公民的人身健康权就处于不被保护状态，就有受侵害的危险和可能性。

二、聚众斗殴的行为方式

要理解聚众斗殴的行为必须先考察何为聚众。《国语·周语》云：人三为众。可见，众指三人以上。关于聚众，史书和古籍都有大量记载，其本质特征是为某一目的而使三人以上聚集在一起的行为。《现代汉语词典》里解释聚众为：纠集一伙人。[5]那么，刑法意义上的聚众该如何定义？

笔者认为，聚众斗殴罪作为扰乱公共秩序型的犯罪，是一种必要的共同犯罪。聚众斗殴罪中的“聚众”必须符合生活用语中的聚众含义，即为纠集三人以上，通常具有聚众斗或聚众殴的目的。

我们再来看“斗殴”。《辞海》云：斗，指对打、比赛胜负之意；据《说文解字》解释：殴，捶击物也。据《现代汉语词典》解释：斗殴，指争斗、殴打[6]因此，聚众斗殴行为，应当分为两种，即聚众斗和聚众欧。前者表示多人与多人相互攻击对方身体，后者多人一方攻击对方身体。

在单方人数众多、其中一方人数较少而斗殴的场合，其对社会秩序的冲击与双方或者多方人数众多的场合并不存在本质上的区别，同样地，在单方或者多方人数众多的情况下向另一方进行殴打对社会秩序的破坏与相互斗殴导致的结果也无实质差别。因此，从法理上来看，聚众斗殴行为也应当包括聚众斗和聚众殴两种。具体而言，聚众斗殴扰乱公共秩序的行为应包括：1，双方或者多方至少有一方为三人以上进行聚众斗殴的。2、双方或者多方至少有一方为三人以上对他方进行聚众殴的。3、其中一方本没有聚众斗殴的故意但有聚众的行为，在另一方或者多方的挑衅下而发生斗殴的。

三、何为首要分子和积极参加者

对首要分子的认定有两种不同的观点。一种观点认为，首要分子的概念应以《刑法》第97条为依据，即聚众斗殴罪中的首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。另一种观点则主张，应从聚众犯罪的首要分子在共同犯罪中的地位和作用来考察。聚众犯罪与集团犯罪中的首要分子并不相同，因为刑法对二者作出定义的参照标准有别，前者的参照对象是所有的行为主体，包括不负刑事责任的一般参加者，后者的参照对象是所有的犯罪主体，包括其他主犯、从犯、胁从犯。

笔者认为，对首要分子的认定采纳第一种观点较妥。《刑法》总则部分对首要分子已经作出了明确规定，依总则指导分则的精神，该词在具体罪名中的含义应当以总则的界定为准。首要分子可以实施聚众斗殴的起意、纠集、组织等多种行为，也可以是仅仅实施其中一种行为，是否具体参与实施斗殴则在所不论。当聚众斗殴一方具有犯罪集团特征时，其首要分子兼有犯罪集团首要分子和聚众犯罪首要分子双重身份；当聚众斗殴一方仅表现为一般性聚众犯罪时，其首要分子即为聚众犯罪中的首要分子。

聚众斗殴罪中的其他积极参加者是指首要分子之外的在聚众斗殴中发挥重要作用的犯罪分子。判断是否是积极参加者，要从主客观两方面相结合加以判断，要将积极参加者与一般参加者相别。

四、刑法典第二百九十二条第二款的理解

刑法典第二百九十二条第二款规定：聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、二百三十二条规定定罪处罚。这一规定是何性质，理论上存在明显争议。有学者认为，该款为注意规定。如聚众斗殴中明显具有杀人、重伤故意的，应以故意杀人、故意伤害罪追究责任。如持械不计后果地聚众斗殴，就按实际发生的后果定罪。[7]

张明楷教授认为，本款为法律拟制规定。[8]因为，“斗殴”的行为明显不包含杀人的情形（能否包含重伤的故意，也值得研究），换言之，既然是“斗殴”，行为人主观上便没有杀人的故意，客观上也不得是杀人行为；如果行为有杀人的故意和行为，就理应直接适用刑法第二百三十二条规定，刑法典第二百九十二条完全没有再设置第二款的必要。第二百九十二条第二款明显属于法律拟制的表述，即只要聚众斗殴致人重伤、死亡，就应当定故意伤害、杀人罪。聚众斗殴致人重伤、死亡与故意伤害、故意杀人罪的法益侵害性相同，因而具有将其解释为法律拟制的实质依据。

笔者认为，该条款是对聚众斗殴罪转化为故意伤害罪与故意杀人罪的规定，是关于转化犯的规定，应当属于法律拟制。理由是：如果说聚众斗殴中具有伤害、杀人故意，造成伤害、死亡结果，才认定为故意重伤、故意杀人罪，则本款完全没有存在的必要，因为具有重伤、杀人故意而造成相应结果本来就应当以以上犯罪论处。再者，如果本款是作为注意规定，即是对法律工作者的提醒，那么在第二百九十二条加重情节中为何没有规定重伤、死亡结果？

最后，在对待转化犯问题上，应以刑法谦抑性原则为指导，直接以行为人的具体行为造成的结果定罪量刑。若聚众斗殴中难以查明致人重伤、死亡直接责任人的，应对共同加害人按故意伤害罪或故意杀人罪定罪，但应根据各行为人在犯罪中的地位、作用区别对待。

【参考文献】

[1]犯罪客体.百度百科.http：//baike.baidu.com/view/15204.htm

[3]张彤.论聚众斗殴罪[J].浙江工业大学学报，2002（3）.

[5] [6]现代汉语词典.外语教育与研究出版社，2003：1054，473.

[7]赵秉志.扰乱公共秩序罪[M].中国人民公安大学出版社，1999：309.

[8]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011：933.