我国商标近似的判定现状

于慧媛

摘 要 商标法及相关的司法解释构建了我国商标近似判定的基本体系，但是由于法律规定的模糊性，相关公众范围的划定、混淆可能性的有无在具体判定中却存在一定的困难，因而法律的规定亟待具体化。尽管目前对商标近似的判定方法论述较多，但一套成体系化的判定方法确是紧缺的，因而依照各类商标的特点，构建一套系统化的判定方法将为司法人员的工作提供极大的便利。

关键词 近似商标 混淆可能性 判定标准 判定方

一、引言

随着商品经济的发展，品牌形象直接影响着一个产品的声誉。作为标识商品和服务的来源的商标，是一个品牌的直接代表。在相同或近似商品上，近似商标的使用直接混淆着消费者对产品来源的判断。不法商贩们借此，利用已有或知名品牌的潜在价值，“傍名牌”、“搭便车”，使用或模仿注册商标，误导消费者购买的同时，赚取巨额的非法利益。此外近似商标的出现，将直接干扰企业长期确立的品牌形象，低质量产品引入，该品牌的信誉将直接受到影响。第二，近似商标的出现，也损害着消费者的利益，对于识别力一般的消费者来说，错误的购买和使用不法产品，影响购物体验、物品使用，有时也会带来一系列不必要的负担。第三，近似商标的出现，干扰着市场交易的有序进行。自由的市场交易环境，鼓励公平、诚信的市场交易原则，近似商标的使用是一种不正当竞争行为，使得整个体系的商业道德混乱。近似商标判定的问题在理论和实践中受到了广泛的讨论，但依旧存在很多尚待解决的模糊地带。

二、立法现状

依据我国《商标法》的规定，在商标申请注册时，若所申请的商标与在先商标相近似，商标局将直接驳回注册商标的申请。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相近似的商标时，将被判定为侵犯商标专用权。但是，我国的法律规定里并没有关于商标近似判定的方法。依据最高人民法院的司法解释和《商标审查及审理标准》对商标近似的表述含义大体相近，都是指由于商标构成上或直观感觉上近似，消费者在识别商品或服务的来源时易产生误解，以此判定两个商标相近似。首先，在同一种或类似商品或者服务上，文字商标的音、形、义，图形商标的构图、颜色、外观，文字和图形组合商标的排列外观等因素相近似的情况是客观存在的。其次，商标的近似使得相关公众主观上对商品或者服务的来源产生了误认，认为该商品或者服务与注册商标的商品或者服务存在一定的联系。由此可见，法律对于商标近似问题的规定是模糊的。立法语言本身是一种具有模糊性的语言，模糊性的语言使得法律可以涵盖社会生活中纷繁复杂的现象，同时也可以对成文法的局限性进行补偿。但是也正因立法语言模糊性的存在，也影响了具体一致概念的确定。在商标近似的立法中，相关公众所产生的误认就是一种非常模糊的、概括性的规定，如何确定哪些公众是相关公众、他们的认识受到了怎样的影响将是一个非常不便于操作的问题。

三、商标近似判定标准

目前我国司法实践中，商标近似判定的标准采用的是“混淆说”，将“足以造成相关公众的混淆、误认”作为判定商标近似的必要条件，在实践中，商标近似的判断方法即是先对比两商标的外部构成要素是否相近似，若近似再结合商品本身来判断是否容易使相关公众产生混淆误认、或产生混淆误认的可能性。尽管我国在司法实践和行政管理中，对混淆可能性原则多有运用，但立法和司法中却没有对混淆可能性原则作出明确的规定。法律规定的缺失是该原则应用中的一大缺憾。有学者研究认为，我国法律规定中，以商品类别的相似且商标本身的相似作为判定商标近似的标准，虽然具有较强的可操作性，但是在判定中，极容易忽略对是否造成公众的混淆这一因素的考量，影响裁判的公正性。但是具体到如何考量消费者本身是否有混淆这种主观感受时，却提不出良好的解决办法。

对于判定两近似商标在相关公众中是否造成混淆，有部分学者提出仿照英美法院使用消费者调查问卷的方法，弄清楚相关公众的认知是否受到了影响，就必须追问相关公众。该类问卷设计一系列调查消费者对相关品牌认知情况的问题，从数据结果中归纳消费者是否对相关品牌的认识发生了变化。但是，相关群体的确定、被试的选择、专家或者调查者、调查方式等一系列影响商标问卷调查证据证明力，这些因素在实际操作中都要严格考虑的，否则很可能出现调查结果偏颇或被试主体不合格等因素而不被法院采纳，此外，标准化消费者调查问卷的进行将面临着较高的诉讼成本，这对诉讼双方来说都是较大的经济压力，尤其是在一些小品牌的诉讼中。

四、商标近似判定方法

对于商标的判定方法，主要有整体观察法，主要部分对比法，隔离观察法。商标在进行对比时，既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的对比，对比应当在比对对象隔离的状态下分别进行，这是由最高院司法解释中的推定所衍生出的实践中常用的操作方法，但是这类方法在学者的研究中，均停留在方法的表面意义上，而缺少深入的研究。

2005的《商标审查标准》对各类型商标近似的状况做了指导性的归类，其中，文字商标部分，将文字分为汉字、外文字母、数字，对其读音、字形、含义可能出现近似的情况进行了列举，在每一项列举中，均以“使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的”作为相似性产生的标准。但是它的列举依旧较为概括，只是在原有法条的基础上，略加详尽，遗憾的是，学者的论述中却鲜有考虑该标准中的分类情况的。

音形义比较法也是在判定商标近似中一种非常重要的方法。读音、字形、含义极大的影响了商标的整体情况。研究中学者多列举商标近似或不近似的情形，如“娃哈哈”与“哇哈哈”，针对具体情形分析商标近似的情况，但分析的不够深入，对音形义的分析，归根结底是要将语言学的方法引入，但目前正缺少这种整体性、系统性的研究。

五、结语

商标近似中，法律的判定问题主要是来源于法律规定的模糊，法律中明确、详细的规定将直接减少理论与实践中的争议。首先，我们可参考国外的司法实践，将混淆可能性列为判定商标相似的标准之一。虽然我国的法律中有“造成相关公众误认”“误解其来源”等类似的表述，但却并未将此类条文明确化。其次，相关的条文可以逐渐细化，条文的细化将直接减少商标近似在实践操作中的模糊地带，同时也使得相公工作的进行有了指导。美国在1961年的“Polaroid Corp. V. Polarad Elecs. Corp.”案中确定了混淆可能性的八个相关因素，包括商标的独特性或知名度、两商标的相似度、商品或服务的相似度、二者发生联系的可能性、被告的主观故意、事实上混淆产生的证据、购物者的经验、被告产品的质量。而英国在判定时，则要考虑商品的外形、商标的发音、商标所表明的商品及其价值、消费群体、该商标在日常中的使用状况以及公众的混淆程度，这些都是我们可以借鉴的。

其次，尽管对商标近似判定的判定方法在理论和实践上有很多的论述，但是方法的总结略显琐碎、零散，将判定方法系统化是及其必要的。将商标依照文字商标、图形商标、组合商标、立体商标、颜色商标等分类讨论，并细化各类影响因素，如各类别商标的特点、可能出现商标近似的类型、造成该种近似的原因分析、对商标近似判定的操作办法、相关公众所受影响的考量等，构建一个体系化的判定标准，这将极大的帮助工作人员对商标近似的判定，有益于纷争的解决。

参考文献：

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（作者单位：中国政法大学研究生院）