利用政府影响力的征收

韩跃东

摘 要 国际投资中，境外投资者与东道国的争端一直不断。近几年的全球经济萧条，各国政府为了执行自己国家的经济政策，其与投资者的争端也越发激烈。东道国政府为了避开因为采取征收手段而负赔偿义务，进而采用利用政府影响力通过商业交易方式来获得对境外投资者财产的所有权或者控制。这种行为对投资者的利益有很大损害，且通常不容易进行索赔，国际上也无相关规则对这种行为进行判定。

本文首先叙述一下传统常规征收的方式，然后以平安富通案例为代表，以案例分析的形式对东道国政府利用政府影响力征收的行为进行认定和分析。

关键词 征收 行政干预 政府影响

一般而言， 征收是指由国家公权力采取的强制措施， 是将私人财产收归为国有。征收与国有化的概念基本相同， 大多数学者认为二者可以互相替代和使用。征收被国际社会普遍认为是主权国家所固有的权力。联合国大会于1962 年通过的《关于天然资源之永久主权宣言》及1974 年通过的《各国经济权利和义务宪章》中， 都对征收的合法性给予确认。征收可分为两种形式：一种是直接征收，另一种是间接征收。

直接征收（Direct taking/expropriation）是指通过立法行为和为了公共利益的原因，将某种财产或者是有权利强制转移给国家，其目的在于由国家利用或者控制他们，或由国家将他们用于新的目的。直接征收的核心在于私有财产所有权向国家的转移。间接征收（Indirect taking/expropriation）的概念是针于对直接征收而言的。间接征收则是指财产未被占有且其所有权也未受影响，然而却与国家国有化或者征收具有类似效果的措施，干涉财产的使用。对比直接征收，间接征收最大的特点是：构成间接征收的措施虽然没有直接转移或剥夺投资者的财产所有权，但其效果却等同于直接征收或更为简洁的也是迄今更为普遍，称之为与征收“任何类似的其他措施”、与征收“效果相同的其他措施”。美国2012年BIT范本附件B（征收）第4条把间接征收界定为：“一方的行为或者一系列行为，虽然没有正式的所有权转移或者直接没收，但是产生了相当于直接征收的效果”（an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure）。

直接征收和间接征收，二者形式上的区别在于财产所有权是否发生转移，实质上并无二致，都是私人财产权利、经济自由与国家公权力之间的抗衡。根据国际投资法的相关规定，东道国政府基于公共利益的需求可以对外国投资者在东道国境内的财产实施征收和国有化。以往传统意义上的征收通常以转移财产所有权和实际控制的行为为特征，又称直接征收。直接征收的认定在国际上已经有很完备的标准。对于间接征收，国际社会尚未就间接征收问题达成共识，但国际社会对间接征收的判定也有了初步的标准。目前为止，认定间接征收的实践中主要形成了“纯粹效果标准”、“目的标准”、“效果与目的兼顾标准”这三种认定标准。“纯粹效果标准”是指评价东道国政府对外国投资者的财产权是否产生了充分限制性的效果。“单纯目的标准”是指评价东道国的管理措施是否出于正当公共目的。“效果与目的兼具标准”则不仅考虑了措施的实际执行效果，而且考虑了该措施是否具有正当的公共目的，有机地平衡了投资者与东道国政府双方的利益，因而在实践中是比较具有实际操作性的标准。

无论直接征收还是间接征收，东道国政府往往是通过很明显的行政命令和立法措施来对海外投资者的财产进行征收或者限制其行使权利。这些方式行政色彩明显，容易认定，而现在在海外投资中，投资者遇到了新的问题。东道国政府往往不使用行政方式来干预海外投资者，而是参与到投资者所投资的项目或者公司通过商业规则隐形的对海外投资者的财产权利进行限制，通过利用政府自身的政治和经济方面的影响力来强迫交易的进行，可以认定为是利用政府影响力的征收行为。由于这种情况下很难将东道国政府的行为与传统的征收行为进行挂钩，所以境外投资者遇到这种情况时无法诉诸救济。近期全球金融危机的背景下，东道国开始较多的采用这种利用政府影响力的方式对境外投资者的财产进行征收。平安公司-富通集团案就是适例。

平安公司-富通集团案的大概经过：中国平安保险（集团）股份有限公司（以下简称平安公司）出资18.1亿欧元购入富通集团9501万股股份，之后平安公司又增持富通股份至1.1亿股，持股比例达到4.99%，进而平安成为富通集团最大的单一股东。金融危机爆发升级后，富通集团资产流动性不足，陷入困境。2008年9月，比利时政府通过其下属的联邦投资和参股公司机构对富通集团进行拆分，以47亿欧元购买富通集团下属的富通比利时银行（以下简称富通银行）的股份，之后又决定将该银行75%的股份转售给法国巴黎银行（以下简称巴黎银行）。富通集团被强制拆分后，富通集团的股份价值贬值80%以上。由于比利时政府所采取的强制拆分行为未经富通集团股东大会决议通过，因此遭到富通集团股东的强烈反对。经反复磋商和表决，2009年4月底，富通集团的股东大会最终同意了巴黎银行的第三次出价。据此，巴黎银行以37亿美元的总价收购富通银行75%的资产和比利时富通保险25%的股份，比利时政府承诺为不良资产提供政府担保。根据比利时政府与巴黎银行所达成的转售协议，凡欧盟境内的个人合格投资者可以分享比利时政府转售中所获得的溢价收益，平安公司作为富通集团最大的单一股东却无权分享此种收益。至2008年底，中国平安为该项投资预计已亏损 228 亿元，投资资产缩水高达 90% 以上，成为国内企业海外投资失败的标杆案例。中国平安认为比利时政府对富通的国有化处置有失当之处。平安公司在投资发生巨亏之后，一直在与比利时政府进行沟通。此后，中国保监会等官方机构也介入了中国平安与比利时政府的磋商。但数年之后，磋商并无结果，平安最终决定将比利时政府推向被告席，向世界银行旗下的国际投资争端解决中心寻求国际仲裁。

对此，比利时政府认为其购买富通银行股权，并将富通银行75%的股权转售给巴黎银行的主要目的是出于保障富通集团存款人和客户的利益，同时也保障富通集团在比利时境内所雇用人员的就业，因此，其购买并转售富通银行股权的行为构成非补偿性政府管制措施而非间接征收。比利时政府主张，2008年下半年富通集团在面临整体性金融危机的背景下，比利时政府有责任及时采取一些有效措施保障其庞大的金融和保险实体继续经营，从而保障所有股东的利益。鉴于金融产业在整个国民经济中所处的举足轻重的地位，政府维护金融体制稳定、保障广大股东和客户的权益，确实具有一定的公共利益。但是，仅凭这一点并不足以认定其行为构成非补偿性政府管制措施。如前文所述，要确定比利时政府的行为是否构成非补偿性政府管制措施还必须考察其措施效果，即考量相关措施对财产权利的干涉程度以及其所涉及的公共利益是否满足非补偿性政府管制措施的程度。拆分富通集团，如此大幅度的价值减损应被视为对财产权利的整体性、根本性、实质性的干预，这种拆分几乎是对投资者财产的剥夺。再说，尽管金融产业在一国的经济安全方面有着重要的价值，但金融体制中的公共利益并不像传统上所认为的环境保护、公共卫生、税收等领域的公共利益那么显著，所以富通集团能否作为比利时金融体制安全的代表尚值得商榷。

根据中比投资协定6第4条第1款的规定，东道国有权在满足国内法律程序、非歧视性和给予补偿等三项前提下，对另一方投资者在其境内的投资采取征收、国有化或其他类似措施。该协定第4条第3款明确规定：如果缔约一方征收其领土内设立的某企业的资产和财产，而缔约另一方的投资者拥有该企业的资本股份或其他形式的参股，缔约一方将对该缔约另一方的投资者拥有的股份或其他形式的参股，适用本条第1、2款的规定。所以本案中，平安要想获得赔偿，就必须能够证明比利时政府的行为不是非补偿性管理行为而是构成了间接征收的行为，这样平安才能以此获得赔偿。但是本案中，比利时政府是通过商业交易的手段来达到对富通集团资产购买和转受的，虽然交易过程中比利时政府存在违反程序的做法，但是比利时政府最后均与补正了，最终还是由富通集团的股东大会通过的巴黎银行的出价来对其资产进行的转售。所以在现有间接征收的判断标准下很难认定比利时政府的行为构成间接征收。但比利时政府在交易中利用了其政府的政治和经济影响力，可以说这个交易是在比利时政府利用其政府的影响力强迫富通集团的股东大会通过的。比利时政府的在购买富通股权时，虽然没有动用行政手段，但却利用其政府自身的影响力迫使富通集团的股东大会通过与巴黎银行的交易，这种看似在以商业手段购买股权的行为，实则是一种行政手段的干预。所以这个是非常典型的东道国政府利用自身政府影响力对境外投资者的财产进行征收和控制的案例。

进而我们需要讨论东道国政府通过商业渠道收购投资者所投资的公司是否属于一种征收呢？有观点认为，东道国政府通过商业渠道收购境外投资者所投资的公司不属于征收，因为东道国政府在这种形式的股权收购中没有动用行政力量，而是完全遵循市场规则和商业规则进行的，这与两个普通公司进行并购和股权买卖没有什么区别，所以完全可以视为一种商业行为。但是，东道国政府在以商业渠道购买境外投资者所投资公司的股份时很难完全能让交易不受政府行政力量的干预，也就是交易的达成不是在平等主体之间进行的。交易主体平等是民商事活动的基本前提，如果两个主题地位不平等，即使是通过商业模式进行的交易也是不公平、不合理的。例如，在平安富通案中，比利时政府是通过购买富通的股权来达到对富通集团进行控制的，看起来是一种商业交易，但是比利时政府作为东道国政府在与股东进行交易时，被收购的股东难免不会受到政府行政力量的影响。东道国政府在股权交易时很有可能依仗其作为政府而对股东施加影响，甚至进行游说，而东道国政府的这种行为是普通商业交易中参与者完全所达不到的效果。最终，看似遵循市场和商业规律进行的交易，但其参与者的地位却相差悬殊，两方势力博弈不仅仅是由商业因素起作用，更多的是一种隐性的行政力量在推动。所以，即使东道国政府通过商业途径购买投资者所投资的公司，也不能简单视为一种商业交易，而不考虑这种交易可能构成了间接征收。

如果东道国政府想要通过商业途径购买投资者的股权，而又要避开间接征收的怀疑，那么东道国政府就要在交易时去除其东道国政府的背景。首先，东道国政府不能直接参与交易，东道国政府必须通过一个商业实体参与交易。然后这个代表东道国政府的商业实体不得向交易对方表露自己受东道国政府的控制。这样才能使交易完全的遵循市场和商业规律而排出政府行政力量的干扰。比利时政府在与富通集团股东交易过程中，虽然是以商业途径进行的，但是其以政府地位与被收购的股东谈判，交易参与者难免不会受到其政府地位的影响，而是交易不遵循商业规则而是一种行政性质的收购。所以不能将比利时政府对富通集团的股权收购简单的看为是一种商业交易，更应该分析比利时政府在这交易中对交易参与者有多大的行政影响，例如，其是否以政府身份对股东进行游说，是否以将采取相关行为来迫使股东与其交易等等。如果比利时政府存在这类的行为，那么这种股权买卖很有可能构成间接征收而不是普通的商业交易。由于对东道国政府对投资者的财产直接限制或者征收措施比较敏感，所以今后东道国政府在打算对投资者的财产进行限制和征收时，会尽量避免采取以往较为容易判断的手段，而是采取一种以合法的商业渠道来掩盖的形式。如果不对这种形式进行仔细甄别，则很难对其行为所给投资者造成的损失进行救济。所以，我们对于政府所参与的交易要仔细分析，分析其实是否在交易过程中通过隐性的行政力量的影响来完成交易达到自己的目的，这实则是一种利用政府影响力的征收行为而不是普通的商业交易。

故境外投资者应该对东道国政府所实施与自身利益相关的行为进行分析，分析东道国政府所实施的行为是不是掩盖了实质上的利用政府影响力的征收，而对自己的利益进行侵害。由于东道国政府今后进行征收措施更加复杂和迷惑性，所以间接征收的界定问题也会越来越复杂。

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[5]See Fontis： Additional， Measures， dated 2008-10-05， http：//WWW.belgium.be/en/news/2008/news_fortis_paribas.jsp，2009-03-28..

[6]中国平安保险（集团）股份有限公司2008年第三季度业绩预亏公告.http：//news.hexun.com/2008-10-18/110068344.html， 2009-11-05.

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（作者单位： 中国政法大学）