先行行为的刑事立法问题研究

刘贝贝

摘 要：先行行为在我国刑事立法中缺乏明确可适用的规范，如果能够在司法实践中准确认知先行行为范围，并重视对其立法化的必要性，能够有效应对新型的不作为犯罪形态。

关键词：先行行为；作为义务；不纯正不作为犯

（一）国外的立法形式

不纯正不作为犯这一重要课题伴随着刑法理论随着时间的发展，引起了世界各国普遍的关注。为调和与罪刑法定主义的冲突，世界各国都开始尝试对不作为犯进行立法，其中当然也包括对先行行为的立法。目前，大陆法系的一些国家，如德国、意大利等，都在理论上承认不纯正不作为犯，立法中有构成要件的规定，实践中也处罚；有少数国家理论上承认，实践中也处罚，但是立法中没有相关规定，如日本；英美法系中一些国家，如英国、美国，在理论上认可，立法无规定，实践中会依据判例具体分析对待。我国同日本较为类似，但是实际处罚较少。由此可见，世界各国几乎都对不纯正不作为犯的立法给予不同程度的重视。 ①

1.总则模式

纵观各国的立法例，基本都是在总则中对于先行行为作出规定，这类国家或地区，典型的如德国、日本、西班牙、韩国、我国台湾地区也是采用此种模式。之所以采用总则模式是由于保证人义务的繁冗复杂性，难以做到一一列举，所以做出总的概括性规定，说明是法律义务，至于具体的发生原因，需要判例和解释的扩充。其不足之处是：与刑事法律规范中，与构成要件的明确性要求相冲突，而且根据作为义务自身特点，决定了其义务产生原因会随着侵犯法益种类不同而有所不同。 ②

在总则模式中又可以分为概括式与单列式：前者将先行行为引起的作为义务统一归入到不纯正不作为犯的规定中。如1962年的德国刑法草案和1974年的日本改正刑法草案均采用了此种模式；单列式是将先行行为在不纯正不作为犯的具体条款之下单独规定，一般都明确规定了先行行为作为义务来源的具体内容。如韩国刑法和我国台湾地区的现行刑法，就是采用此种模式列出了先行行为的条款。

2.分则模式

分则模式目前在大多数国家尚停留在一种理论设想阶段。但是有学者指出仅在总则中规定处罚不纯正不作为犯的一般性条款，并不能满足构成要件明确性要求，不能解决等价问题，主张在分则中个别地设定不真正不作为犯，才能解决等价问题。如《法国刑法典》将一些常见的、以不作为方式实施犯罪的情形，如不举报罪、犯罪不防止罪和不救助罪等，用不纯正不作为犯的形式规定于刑法分则当中。其弊端在于：对所有不作为犯罪作为义务来源的内容都作出明确规定，会导致刑法体系过于庞杂，且过于耗费立法资源。

3.总分结合

总分结合模式，顾名思义，这种模式是在刑法总则和分则中都作出相关规定，是取两种立法模式之优点，互为补充。日本的大壕仁教授认为，在总则中设定关于不纯正不作为犯的统领性规定，在分则中，根据社会对于处罚不纯正不作为犯罪的需求，将违法类型现定于具体、个别的犯罪，而非普遍地确定不纯正不作为犯的具体类型。 ③事实上，这是完全可以做到的。

（二）我国关于先行行为立法模式的选择

通过对三种国外立法例的考察，发现分则模式最符合明确性的要求，无论形式或者实质层面，都与罪刑法定主义最相符合，理论上最为理想化。但是，实践起来有困难，现实生活纷繁复杂，案件类型多样化，立法技术也无法实现在法律中逐一作出详细规定，而且即使能做到，也会令刑事法律篇幅变得庞大不堪。总则模式尽管都是比较原则性的一般性规定，未对具体类型设定，但是从各国的立法实践看还是具有一定的实用性和可操作性。总分相结合的立法模式实际上对两种模式的补充完善，是先行行为立法模式的最理想状态。

80年代初，我国学界有学者就曾提出，在总则中增设不纯正不作为犯的条文，“法律上负有防止义务的人不防止，或因自己的行为将发生一定的社会危害结果，有防止义务而不防止，以致发生结果的为不作为犯罪。” 其中，后半句的防止义务就是指先行行为所生的作为义务。后中国人民大学法学院刑法总则修改小组，在修改总则的提案中，也曾提到：因自己的行为致某种合法权益遭受危险状态时，行为人负有排除该危险状态的义务。但是，颇为惋惜的是，该提议在最后立法机关修订刑法时未被采纳。考虑到我国立法机关的立法习惯与立法思维，我国可以采用总分结合的形式，来设置有关先行行为的法律规范。

我国刑法中，将不纯正不作为犯的作为义务来源，划分为三类：其中，法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务，在刑事法律中都有明确规定，唯独先行行为这一作为义务来源比较特殊，造成了与罪刑法定原则形式层面上的冲突，鉴于此种特性，对先行行为应该采用单列式立法，在不纯正不作为犯的条款中独立指明，具体设想为：

1.总则规定内容

在刑法总则中，设立有关不纯正不作为犯先行行为的构成要件，且规定：在某些情境下，可以对不作为实施的犯罪参照作为犯的构成要件来限定；基于此，可以在刑法总则中先增设不纯正不作为犯罪的概念，再在其后增加单列设立一项“负有防止发生结果的法的义务者的不防止行为也是犯罪”，以此来强调作为义务的内容是防止发生结果，这种结果是危害社会的结果。若非危害社会的结果，当然就没有对其防止的必要。如交通肇事的情况下，肇事者只对受害者负有送医救治的义务，此时并不一定具有防止受害人死亡的义务，只有当肇事者开始将受害者送医救治，其他人不可能再干预此事，即形成了事实上的排他性关系时，才负有防止危害结果发生的义务。将本项增加设立于总则之中，明确了处罚不纯正不作为犯的根据，对先行行为予以正当化，避免了与罪刑法定主义之间的冲突。

2.分则规定内容

除了上述总则性规定之外，为了与罪刑法定主义中的明确性要求相适应，还要对刑法分则进行完善，根据社会发展的实际情况和各种行为的社会危害性大小，来判断社会对于处罚某些不纯正不作为犯罪的具体渴求，也要考虑到刑事立法条文的精简，不能过于庞杂、繁琐，基于此，将某些典型、多发且社会危害程度比较高的行为在分則中做详细规定，从而使分则更加科学。如可以设立见危不救罪，见危不救是一种严重违背社会公德的的丑恶现象，近些年，这些行为在我国屡见不鲜。如前一段时间，引起社会各界广泛热议的“小悦悦事件”，广东佛山的2岁女童小悦悦，被汽车碾压后，18名路人见危不救的行为，一时间引发了社会各界对于世风日下、道德沦丧的感叹与责难，极大程度上的腐蚀了社会风气，人们强烈谴责此种行为。德国、法国等国家，在其刑法典中都有关于此罪的规定。如联邦德国刑法323条中就明确规定：于事故或公共危险乃至危难之际，有必要救助，而且在事实上能期待其救助，同时，实行救助对其本人并无显著危险或侵犯其他重要义务的可能而不救助者，处1年以下徒刑及罚金。”

结语

结合我国的立法技术和社会现状，总分相结合的立法模式是先行行为立法模式的最理想状态。但是，我国要实现这种理想模式还需很长的路要走，具体设想为：在总则中规定不纯正不作为犯的一般性成立要件，并根据社会发展的实际情况来判断社会对于处罚不纯正不作为犯罪的需求来完善分则。

注释：

①刘晓莉、李明：“不真正不作为犯的立法化思考”，《东北师大学报》2007年第6期

②宫厚军：“‘保证人说之演变及其启示”，《法商研究》2007年第1期

③郭莉：“先行行为立法初探”，《技术与创新管理》，2009年第3期