违法合同判定无效后的缓和制度

钟勇

基于对国家和社会公共利益的维护，我们的法律需要一定数量的强制性规范来限制合同的自由，但是这些法律规范又难免在判定合同效力的过程中被僵化和不合理的运用，因此我们需要在判定合同效力时进行周密、严谨的考虑。对于已被判定无效的合同挽救的具体方式又有哪些？这就涉及到了合同被判定无效后的缓和制度。结合理论界的学说，对于无效缓和制度笔者将其主要分成以下几种方式：合同的部分无效、合同的相对无效、无效合同的转换、无效合同的补正。

一、合同的部分无效

我国《民法通则》第六十条和《合同法》第五十六条都规定民事行为（合同）部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。这样可以提高交易的效率，减少全部重新协商而格外花费的成本和时间。对于部分无效的缓和规则适用需要满足以下几个条件。首先是保证合同的一体性，即合同行为中的无效部分和有效部分同属于一个合同行为范围之内，这是使用合同部分无效规则的前提。如果当事人分别进行了两个无关的合同行为，一个合同的部分无效当然不会影响另一个合同的效力，这就无需使用合同部分无效规则。其次该合同应具有可分性，即无效部分被剔除之后的合同内容仍然具有独立性，如果该合同在内容上无法进行区分，部分无效自然导致全体无效，这时也无法使用合同部分无效规则，对于被判定无效的部分是否影响其他部分的效力，要综合推测当事人的意思和社会公共利益的要求一并考虑。

二、合同的相对无效

这里提到的合同的相对无效缓和制度主要是为了满足公法当中为了保护受保护利益方权益的需要。我国立法中没有相对无效的概念，但是学术界一直对此有讨论，笔者支持依据无效的主张者不同来区分绝对无效和相对无效的观点。对于绝对无效，是指任何人都可以主张的无效，相对无效是指只有特定的人才能主张的无效。这样看来，相对无效的意思与可撤销有相通之处，这是因为在各类保护性法律如《劳动法》、《消费者保护法》中，为保护弱势群体的利益，法律将可撤销的合同规定为无效合同，例如《劳动法》第十八条规定：采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同……属于无效合同。这里的无效规定更多的就是为了保护劳动者的个人利益。但是由于并未涉及社会公共利益，因此在承认可撤销制度的框架下讨论将这样认定合同无效的法律规定予以相对无效的缓和仍是有意义的。将保护弱势群体的法律规定认定为相对无效条款，只能由受保护方主张无效，避免了他方当事人主张合同无效，将会更好得实现法律设定当初的保护特定当事人的目的。当然，这里指的受保护方并非仅指弱势群体，这是为了防止出现违背诚信原则的恶意抗辩，即一方当事人实施了违法行为之后又以自己的行为违法为理由主张合同无效。相对无效制度中以广义的受法律保护一方才能主张无效的原则亦能发挥出应有的作用。

三、无效合同的转换

无效合同的转换制度是指某一合同因不符合该种合同生效要件而无效，但若该合同具备其他合同生效要件，并且可以推定当事人具有作出其他合同解释的话，则合同因具备其他生效要件而有效。如当事人设定质押，因未转移占有而不成立质押关系，但可能当事人之间具有成立动产抵押关系的意图，因为动产抵押不一定以标的物交付和登记为要件，故可认定动产抵押有效。借鉴德国最高法院的判例，无效合同转换的主要情形包括：街道沿线地的让与无效，可以认为是地役权的设定；不具备票据形式的票据，可以认为是普通债券；欠缺法定形式的保证，可以认为是债务承担；无效的抵押证书质押，可以认为是留置权的设定等等。无效合同转换的适用条件包括：首先，要有无效合同的存在。再次，可以推测出当事人具有转换的意思。

四、无效合同的补正

合同的补正是指当事人对无效合同进行修正，消除其无效的原因，或者通过法院依当事人的请求修改合同，从而使无效合同变为有效合同。合同的补正应当具备以下条件，首先待补正的合同必须是应当被确认无效的合同。如果合同本身是可撤销或者效力待定的，这些合同的内容一般不涉及违反强制性规定，所以也不适用无效合同的补正。其次导致合同无效的原因已经消灭，包括两种形式：

1、当事人协议修改了合同内容或者实施某一行为使合同无效原因消除，例如我国《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效。当事人因获得了相关资质而使合同无效原因消除而使合同得到补正。又如合同双方当事人将违反法律禁止性规定的条款进行删除或者更改而使合同具有合法性。

2、法院应当事人一方的要求而修改合同，从而消除合同无效的原因。如当事人在合伙合同中约定了保底条款，法院经当事人请求将其修改为共担风险的合同。再次，当事人需作出或者可以猜测到其有使无效合同成为有效合同的意思表示。

自由对于私法相当于生命对于人类，对被判定无效的合同进行缓和如同对死亡的人进行救治，很多我们认为的死亡并非不可挽救，因此对被判定无效的合同也应给予全力的救治，这即是本章提到的无效缓和制度。对于无效缓和制度的分类除了以上几种笔者认为比较主要的方式之外，在德国民法学上还存在其他一些缓和措施包括“得撤销”，“一方部分无效”，“效力未定”等，无论是学者不断提出的各种缓和措施还是已经在理论和实践中得到认定和适用的缓和措施，都是为了契约自由的最大实现，在不断贯彻私法自由精神的我国亦应在之后的立法上对无效缓和制度加以规定。

（作者单位：北京市公安局特警总队（东城大队））