本案中甲构成侵占罪还是盗窃罪

许晓玲

摘 要 本文通过一则案例评析，以占有状态为核心，从犯罪构成的角度评析侵占罪和盗窃罪的本质区别。

关键词 占有 侵占罪 盗窃罪

一、案情简介

甲与乙谈恋爱并同居，2008年初两人分手，但甲还持有乙出租房钥匙，且仍经常与乙同住。期间，甲帮乙申请开通网上银行，修改网上银行密码，自行使用乙网上银行卡进行交易，事后再主动归还所用银行卡内的现金。2008年2月28日晚，甲在乙出租房内上网购买游戏分数，第一次划账时，向乙请示用其网上银行卡内的现金购买游戏分数，乙同意后即睡着。之后，甲又分十三次将乙卡内的86000元直接转到“银商”丙的银行户头，期间叫其他朋友将21000元钱转回乙的银行卡内。2008年3月1日，在乙追问其卡内65000元现金的去向时，甲承认是自己所用。事后乙多次催讨甲归还，甲找理由不予归还。2008年3月8日，甲手机关机，再也无法联系上。

二、分歧意见

第一种意见认为，甲的行为构成侵占罪。理由是：本案符合侵占罪的三个特征：一是以合法持有他人财物为前提。本案中从乙让甲帮忙申请开通网银并修改密码这一行为可以看出乙自愿将网银账户里的存款置于甲的控制管理之下。二是非法占有他人财物。本案中甲分十三次将乙卡内的钱款直接转至“银商”丙的银行户头，且在乙追问钱款去向时也明确表示是自己处置的，这一行为说明甲对乙的钱款实施处分行为，且通过转移账户的方式变更“持有”为“所有”。三是拒不退还。主要有两个要素，财产的所有人或持有人有要求返还的意思表示，行为人有不予退还的行为事实。本案中乙多次催讨甲归还，甲找理由不予退还直至手机关机联系不上，这些行为符合拒不退还的两个要素。

第二种意见认为，甲的行为构成盗窃罪。理由是：（1）甲将乙网银账户里的钱款转移给丙之前，存款是属于乙本人占有的。 （2）甲分十三次将乙卡内的钱款转移至丙的银行卡内，是在乙不知情的情况下进行的，这种方式符合盗窃罪中“以自认为不被财产所有人或保管人当场发现的手段进行”的“秘密窃取”。因此甲以非法占有为目的，秘密窃取乙的存款，构成盗窃罪。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。

（一）存款占有状态的分析

本案中，甲的行为可以分为三个阶段即第一阶段甲自行使用乙网上银行卡进行交易，事后再主动归还所用银行卡内的现金；第二阶段，2008年2月28日晚，甲在乙出租房内上网购买游戏分数，第一次划账时，请示乙；第三阶段，甲又分十三次将乙卡内的86000元直接转到“银商”丙的银行户头。甲在这三个阶段中均知道乙的网银账号和密码，甲可以自由地支配、使用该银行存款，是否就意味着甲已经事实上占有该银行存款？笔者认为，银行存款的占有不是基于取款的可能性而产生的对存款的事实支配，而是基于取款人具有正当的取款权限。即便取款人享有对存款的事实控制与支配，即具有取款的可能性，但如果其缺乏正当的取款权限，也不能认为其占有着与存款等额的金钱。甲虽然基于掌握账号和密码而具有取款的可能性，但明显缺乏正当的取款权限。如果甲要获得正当的取款权限就需要经过乙的同意或授权。只有具备这种正当取款权限，甲对银行存款的占有才属于合法占有，也才具备侵占罪中“合法持有”的前提。

本案中，甲第一阶段的行为未告知乙，更未经得乙的同意，甲支配乙的银行存款缺乏正当性基础，这一阶段不能认定甲合法占有乙的银行存款。甲第二阶段的行为有请示乙，说明甲有告知乙也经得乙的同意授权，但是乙的这种同意授权是有一定范围和数额的，仅局限于甲第一次划账买游戏分数所用的存款数额。对于甲第三阶段的行为，已经超出乙的同意范围，并不能认定甲也当然地合法占有第三阶段的86000元。

综上分析，从存款的占有状态角度分析，甲对第三阶段的86000元存款并未享有刑法意义上的事实占有，甲的行为并不符合非转移占有型财产犯罪的特征，不构成侵占罪。

（二）甲的行为符合盗窃罪的构成要件

第一，从存款的占有状态看，乙对与存款等额的金钱享有刑法意义上的事实占有，因此甲的行为只能属于转移占有型财产犯罪，而盗窃罪正是典型的转移占有型财产犯罪之一。第二，乙自始至终均掌握自己的银行账号和密码，未作出将银行存款交付甲代为保管的意思表示，甲与乙之间不存在所谓的事实上的代为保管的法律关系。第三，甲第三阶段的行为符合盗窃罪的构成要件。盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取。这里的秘密应当具备主观性、相对性和当场性的特征。换言之，盗窃罪的行为人应当以自认为不被财产所有人或保管人当场发现的手段进行秘密窃取。本案中，分析甲的行为是否符合盗窃罪的构成要件，关键在于甲的行为是否符合盗窃罪的客观方面。存款处于乙的控制管理下，甲分十三次划走乙银行存款86000元是在乙不知情的情况下进行的，符合秘密窃取的条件。而从甲将存款转至第三人丙的账户中使存款脱离乙的控制范围，且事后拒不返还等一系列行为可以推知此时甲的行为具有非法占有的目的，综合分析甲第三阶段的行为构成盗窃罪。

（作者单位：厦门市同安区人民检察院）