完善我国驰名商标反淡化保护的立法建议

傅力

当今世界，随着知识经济和经济全球化的深入发展，商标等知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。驰名商标已经成为国际社会一致保护的重要知识产权。加强和完善我国驰名商标反淡化保护已不容置疑，因此，有必要通过提高驰名商标反淡化保护的立法层次，扩大驰名商标反淡化保护的范围等等进一步完善我国驰名商标反淡化保护制度。

一、认定淡化行为应严格规定驰名商标的定义及认定标准

对于普通商标，立法者已以现有的商标立法给予了充分的保护，在此情况下，如果将普通商标淡化也纳入商标侵权之列，则会给其他社会主体增加更为负重的义务，而且更会增加本不富余的实施法律成本的开支。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。商标反淡化保护制度是把“双刃剑”，在扩大商标权人权利范围的同时，也给义务人人为地增加了不作为义务。驰名商标附有更高质量的商品或服务，对驰名商标给予的特殊的扩大保护和更优惠的法律救济，对商标权人提高商品或服务质量有着积极的导向作用，存在一定的合理性。由于反淡化保护是商标权保护范围的重大扩张，且反淡化法所保护的只是商标权人的利益，对驰名度应有统一的、更严格的规定。我国《驰名商标认定和保护规定》虽然规定了驰名商标应在“中国”驰名，但究竟是在中国境内驰名，还是在部分区域驰名，尚未明确。从实际看，由于地方法院（包括高级人民法院、中级人民法院）可以认定驰名商标，使得一些未在全国范围内驰名的商标也被认定为驰名商标，甚至出现“先认定、后驰名”的非正常现象。美国商标法虽然未将驰名商标进一步区分为一般驰名商标和高度驰名商标，但理论界和实务界均认为对驰名商标的认定本身应非常严格。因此，笔者建议，我国在立法和实践中应当对“驰名”、“著名”、“知名”等词进行量化统一，以避免语言方面的解释和理解通常存在的差异。同时，要严格把握驰名商标认定工作的目的、原则、标准，努力维护驰名商标司法和行政认定的中立性、独立性、公平性、权威性，努力营造驰名商标认定的良好社会环境。

二、未注册驰名商标也应享受反淡化保护

我国商标法对已注册和未注册驰名商标提供了不同程度的保护，即对未注册驰名商标只在相同或类似商品或服务上提供保护，而对已注册驰名商标则提供跨类保护。虽然，从鼓励注册的角度来看，此种规定有其合理性，但是，一个商标是否属于驰名商标是客观的，是在市场竞争中形成的，其是否能构成驰名商标，并不由它是不是注册商标而决定，驰名是一种客观存在的事实。驰名商标得到扩大保护，本质是由于它所代表的商品或服务在相关消费群中得到普遍认可，它是一种信誉和质量的标志。未注册的驰名商标同样凝聚了经营者的智力创造和经营成果。允许他人通过注册而轻易获取独占和排他的权利，剥夺原使用人继续使用的资格，或者允许他人“搭便车”，获取不正当的利益，都有违公平原则。因此，商标一旦驰名，无论是注册还是非注册，都应当受到法律的严格保护。美国的FTDA和TDRA都没有要求获得反淡化保护的商标必须为已注册商标。并且，我国一些驰名商标由于未及时进行海外注册而惨遭抢注，如果我国商标法不对未注册驰名商标提供相应保护措施，很难在外交谈判中要求未在他国注册的我国驰名商标获得同等保护。

三、明确界定商标淡化的法律概念及其表现形式

如前所述，商标淡化的法律概念并没有形成一个统一的标准，为了防止歧义，必须在立法上对商标淡化的法律概念进行统一的科学界定。淡化仅限于未经许可使用驰名商标使公众心目中代表唯一独特的商标形象降低。所有淡化行为必须以商业行为为前提。淡化侵权行为的表现形式应包含以下几种情形：（1）在不相同或不相类似的商品上使用与在先驰名商标相同或近似的商标；（2）将他人驰名商标用作商品或服务的通用名称；（3）将他人驰名商标用作企业字号。从理论上看，将他人驰名商标作为商号可能对在先商标构成弱化，若将其作为商品通用名称，则构成退化，都是淡化的典型表现形式。实践中也不乏上述行为的存在，因为，应当将其纳入反淡化保护的范畴。在此需要一并作出说明的是，在网络环境下，将他人驰名商标注册为域名是否构成淡化值得商榷。笔者认为，商标与域名的标示对象、排他性的基础和效力、取得的方式都不相同，商标的所有权不等于域名所有权，商标的效力也并不能自然扩张到域名。针对域名抢注行为，驰名商标所有人完全可以基于混淆和不正当竞争来保护自身的商标权，并无求助淡化理论的必要。即使没有淡化理论，驰名商标所有人在互联网上的合法利益同样可以得到有效保护。此外，在增加商标反淡化条款的同时，也不能忽视社会公共利益的实现，应相应地赋予商标权相对人一定的合理使用权。如，美国《商标法》中规定的合理使用权的范围就包括“在比较商业广告或促销中的正当合理的使用”、“非商业性使用”以及“各种形式的新闻报道和新闻评论等”。我国也应相应设立合理使用条款，就不构成商标淡化的有关情形作出规定。根据国外的立法与实践经验，结合笔者的思考，认为以下行为不构成淡化：（1）在比较广告或促销中的合理使用；（2）各种非商业性使用；（3）各种形式的新闻报道与评论；（4）其他形式的合理使用。除以上三种使用形式外，实践中还可能存在其他形式的合理使用，只要符合合理使用原则，商标所有人无权禁止。

（作者单位：北京晚报）