我国劳务派遣制度的完善建议

吴霜露

我国现对劳务派遣的规制采用在《劳动合同法》中专门立法的形式对劳务派遣进行制。《劳动合同法》毕竟是关于对劳动合同的规制，而劳务派遣还涉及到对劳务派遣构设立的规制，对劳务派遣范围的规制，对用工单位与劳务派遣机构关系的规制等，远远超过了劳动合同的规制范畴；且除了劳务派遣中的劳动关系外，其他关系也不符劳动合同法的法理；此外，劳务派遣属于规制劳动力市场的专门法律，其有专门的调对象及法理，因此不能仅靠劳动合同法的特别规定包容下劳务派遣的全部内容。我国用《劳动合同法》及其配套规定对劳务派遣进行规制，虽然比起在国家制度层面无法依有了很大的进步，但也应看到，如此规制不是长久之计，还应根据劳务派遣的自身点进行专门性立法。

一、提高劳务派遣机构主体准入条件

在主体准入规则上，国际劳工组织《1997年私营就业机构公约》设计了一个较为严格的准入机制，即对劳务派遣机构采取许可和认证制度。该规定要求公约成员对于私营就业机构应当采取法律管理的方式，建立一种许可或认证制度，以决定私营就业机构是否应予运营及运营的条件。很多采纳对劳务派遣严格规制意见的国家基本采取了上述许可和认证制度。日本的劳务派遣分为一般型劳务派遣即登陆型劳务派遣，及特定型劳务派遣即常雇型劳务派遣。其《劳工派遣法》也明确规定一般型劳务派遣须经过厚生劳动大臣的许可，特定型劳务派遣则仅需向厚生劳动大臣进行报备，许可期限为三年，并明确规定了如下许可条件：（1）非专门向特定对象提供劳务派遣为目的，如有特例需经厚生劳动省令规定；（2）具备管理管理派遣劳工能力；（3）能适当管理派遣劳工资讯并保守其秘密的；（4）具备从事劳务派遣行业的能力。

劳务派遣机构本就以“人力资源”为其经营业务，我国立法提高其注册资本金无非是要提高其准入门槛。但劳务派遣机构资质的认定，不仅仅是注册资本金的问题，还涉及到其经营理念，经营能力等方面，尤其还包括经营过程的守法情况。此外，还应看到，劳务派遣机构的规模及品牌效应更有利于劳务派遣业的良性发展。因此有必要对劳务派遣机构的从业资质进行行政审批，允许符合条件的劳务派遣机构继续经营。其次，劳动保障部门可根据劳务派遣机构的资质，制定劳务派遣机构的资质管理办法，将派遣机构分为多个等级，如一、二、三级。具体可根据劳务派遣机构的注册资金、人员配备情况及素质标准、派遣机构的诚信守法情况等来划分。该等级与派遣机构的审批条件挂钩，高等级的派遣机构延展许可的程序可适当放松，低等级的则严格依照程序办。

二、限制劳务派遣的适用范围

对劳务派遣进行严格规制的国家配合劳务派遣资质的行政许可制，采取列举或排除的方式对劳务派遣的范围进行规定。日本的《劳工派遣法》原采取正面列举的方式规定劳务派遣的适用范围，1999年修订后，采取列举负面禁止的方式规定劳务派遣的范围。在2003年最后一次修订时，《劳工派遣法》将港湾运送业务、建设业务、保全业派出在外，其余如此前禁止的医疗服务类、制造业都予以放宽。但对制造业在《劳工派遣法》附则内规定，“法施行3年内，制造业的派遣期限为一年"。德国《雇员转让法》则将建筑行业派出在劳务派遣的范围之内。我国台湾地区官方版的《劳动派遣草案》采取负面列举的方式，规定劳务派遣不得从事“航空器、船舶及港口相关工作，军事及警备工作，专门职业工作而有泄漏商业机密之虞者，有害公共卫生、违反公序良俗或者其他违反法令之工作者，其他经中央主管机构指定之工作等。"且上述三个国家地区均实将劳务派遣的范围纳入行政许可的审批范围，超范围派遣将被取消劳务派遣资格。正如台湾邱祈豪先生所分析，“日本劳动派遣法制定时系基于调和日本的雇佣习惯、避免取代正规劳工之观点而设定业务范围，亦即其基准为，具有专门知识、技术、经验之业务，与日本雇佣惯行相异必须特别管理之业务”因日本劳务派遣制度定位为“避免取代正规劳工”，故其根据基本国情设立劳务派遣的范围。考虑到应将劳务派遣作为经济产业升级过程中的一个过渡性安排，还是应当对劳务派遣的范围进行一个限制。建议采用禁止性反面列举的形式规定劳务派遣的开展范围。同时结合劳务派遣机构设立的行政许可制度，对于发现在从业期间超范围派遣的机构，取消其劳务派遣资格。考虑高危行业的职业风险较高，专业性强，所谓“临时性、辅助性、替代性"的岗位基本较少，对其从业人员采用劳务派遣制度明显有规避雇主责任之嫌，故应对这些行业的劳务派遣采禁止的态度。建议对于诸如矿山、押运、公安等高危行业禁止劳务派遣。

三、细化劳务派遣同工同酬的规制

同酬的“酬"指的是“雇员因劳动雇用从雇主处以现金或其他形式直接或间接获得的基本工资、最低工资或薪水，或其他利益”。劳务派遣受到诟病的一大“罪状”即降低派遣劳动者的薪资标准，造成同岗不同薪的不公，进而可能降低非劳务派遣劳动者的薪资标准。劳动合同法在这个问题上旗帜鲜明的表示了欲消除其负面影响的态度，这比起对劳务派遣已有立法的欧盟国家、日本，是一个进步。但应看到，劳动合同法中对于劳务派遣的规制过于原则性，未能对同工同酬进行一个明确的解释。此外，对同工同酬的举证责任未规定明确，造成劳务派遣劳动者对同工同酬维权存在障碍。同时应看到，劳务派遣机构作为营利机构，必须给予其相应的盈利空间。因此在考虑给予被派遣劳动者同工同酬待遇时，应给予劳务派遣机构一个盈利的空问。在劳务派遣劳动者的基本权益得到保障及劳务派遣机构合理利润空间之间作出平衡。因此建议：（1）细化同工同酬的概念，使得同工同酬具有较强的操作性。可考虑将“同工”定义为，从事相同或相似工作、付出相同或基本相同劳动、得到相同或基本相同劳动绩效；考虑到给予劳务派遣机构相应的利润空间，建议将“同酬”界定为包括基本工资、加班工资。奖金具有鼓励劳动性质，应给予用工单位薪酬的自主分配权，由用工单位根据单位内部的实际情况制定方案进行分配。（2）明确“同工同酬”义务的主体。

（作者单位：河南千业律师事务所）