商标质量功能论争与立法抉择*

李士林

我国商标法多处规定了质量保证条款，主要表现为：第1条，“促使生产、经营者保证商品和服务质量”。第7条，“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”。第45条，“受让人应当保证使用该注册商标的商品质量”。第47条，“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”。为什么一部私权保护法却规定了质量保证条款？全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武先生解释说：“保证质量是商标的重要功能之一，这种保证功能是与商标的特点结合在一起的，商标表示商品的一定品质，商品品质不佳，人们会循着商标追踪其来源。因此在商标法中，将促使商标发挥保证质量的功能作为一项指导原则。”也就是说立法者认为商标具有质量保证的功能，商标法应当对此予以确认。

商标真的具有质量保证功能吗？这是商标本质的正论，还是曲解呢？是我国社会主义法制体系的特色，还是我们立法的陈腐和疏漏呢？在我国商标法第三次修改之时，有的学者提出商品的品质控制是商标权人的利益所在，无需商标行政主管部门的主动干预，建议取消商标品质保证制度。①梁志文：《商标品质保证功能质疑》，载《法治研究》2009年第10期，第7、11页。他们认为意图通过提升产品质量来保护消费者权益的做法，完全超越了商标法的能力范畴，而应归于《产品质量法》与《消费者权益保护法》的使命。②杨延超：《从商标法的价值看商标法的修改》，载中国社会科学院法学所：《商标法修订中的若干问题》，知识产权出版社2011年版，第85页。而更多的学者对商标的质量功能持正面意见，有论者还进一步认为商标法意在构建商标权人、竞争者和消费者三大主体的利益平衡机制，强化质量功能是立足于消费者利益的考虑。③郑旋律：《我国商标法功能的缺陷及完善研究》，华中科技大学2010年硕士论文。

对于商标质量保证功能的是非与立法检视，恐怕不能简单地通过文本分析予以解决。这其中不仅包含了对商标功能本质的理解，而且也应当诉诸对商标法基本理论的选择，并充分考虑所达致的社会目标。只有把握商标质量保证功能的本质才能制定逻辑自洽、目标明确的科学律条。本文以此立论，论证如下。

一、商标质量保证功能的缘起与演进

商标的质量保证功能随着商标的历史演进而发生着动态变化，可以根据商标发展史把商标质量功能的变化划分为三个阶段。

第一个阶段：中世纪行会时期——严格质量管控。

商标的质量保证功能可以追溯到英国中世纪的行会时期。当时英国的工商业主要的组织形式就是行会，其功能在于维持行业内部的贸易秩序并抗衡来自行业外部的各种压力。商标除作为排斥外部竞争的一种重要手段，也被行会作为内部贸易管理的工具。制造标志被行会强制要求，用来方便行会追踪缺陷或不合格产品，从而达到监督和维护产品质量的目的，防止因个别商人的不良行为影响行会整体的声誉和其他商人的利益。为了维护垄断经营，行会诉诸商业标志立法的保护。在立法游说中，他们借助保护大众利益的说辞，认为商标具有监督产品质量和防止公众免受欺诈的效用，这恰好迎合了公众的需求，取得了政府和司法的支持。

在这一阶段，管控质量是商标立法的需求，客观上是为公众利益考虑的，主观上是行会出于维护和提高行会声誉，谋求经济利益的需要。

第二阶段：工业革命后普通法的确立——冒用欺诈之诉。

工业革命后，规模化生产导致本地需求过剩，商人为了追求利润，急需扩大海外市场，而商标作为标示产品来源的简洁符号，成为广告宣传和推广销售的重要手段。但是由于行会垄断权的狭隘性和地域性，异地商标的使用并不能得到相对有效的保护。为了确保其商业标志不被他人冒用，商人利用自己对国家和地区经济的影响力量，寻求国家和国际立法的保护。这相应导致商标取得了普通法上的欺诈保护。

英国在1842年的首例“Sykes”商标侵权案中依普通法上禁止欺诈和虚假陈述的规则而禁止被告使用与原告相同的商标。此后法院相继遵循这一先例，在普通法上确立了依欺诈原则保护商标使用的做法。同时期因外国商人积极主张商标保护，美国也依照联邦贸易条款建立了欺诈之诉，在 1844 年的“Taylor v.Carpenter”一案中，斯托里法官认为，被告冒用原告的商标，欺诈公众，并掠夺了原告本应从其辛苦和事业中获得的合法收入。后沿袭欺诈诉讼的观念，在19世纪中期，普通法反对假冒所构成的商标侵权规则被普遍接受，这正如后来美国联邦法院所指出的：“商标和反不正当竞争的历史源于普通法中的欺骗和欺诈。”④J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition.§5:2，3:10，3-26（4th ed.2008）.

商标侵权以欺诈之由提出，消费大众成为商标法名义上的保护对象，而商人则是商标保护事实上的受益者，损害赔偿的利益归商标使用人所有。这种假借消费者立场的手法被有些学者称为浪漫消费者观念。⑤黄海峰：《知识产权的话语和现实——专利、商标与版权史论》，华中科技大学出版社2001年版，第230页。传统上消费者浪漫观念要求存在消费者混淆的可能性，从而达到禁止竞争者在相同或近似商品上使用相同或近似的商标的目的。司法实践中法官也常常以假想购买者的角度出发进行推理，以确定是否存在欺诈或混淆，进而决定是否构成侵权。通过对美国1946年商标法的考察，不难发现它是构建在混淆理论的基础之上，一直到淡化理论纳入到商标法以前，它都是依照混淆理论为中心而展开。

依照消费者为视角建立的混淆理论，也必然依赖消费者的心理认知而发挥商标来源识别的功能。被告之所以构成对原告商标的侵害，是因为被告的行为对消费者的心理造成了混淆来源的后果，而这个后果干涉和阻断了原告商标正常情况下向消费者传达的产品来源信息。因而可认为混淆理论的背后隐藏着信息传递的模式，或者说混淆理论是建立在信息传播理论的基础上。联系到商标质量保证功能，有两个问题必须理顺：1.信息传播模式中是否包含了质量方面的信息？2.如果包含了质量信息，这个信息是不是就是基于消费者利益的考虑？

王太平教授认为，依照信息传播模式，商标的本质是特定符号与特定商品信息或服务信息之间的对应联系。⑥王太平：《商标本质的结构功能分析》，载刘春田：《中国知识产权评论（第三卷）》，商务印书馆2008年版。商品信息包含了质量、成分、功能、规格等各种有关商品的综合信息，甚至也包含了厂商商誉的部分信息在内。⑦Bone，Robert G.，Hunting Goodwill：A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law， Boston University Law Review，2006.Vol.86：547.在消费者选择商品的过程中，购买就是一瞬间的决定和感受，是感性的，后来的理性思考很难使其发生改变。事实已经非常明确，对商标任何的负面影响都会减少消费者选择本商标下商品的机会。商标法所保证的就是消费者能够得偿所愿。⑧Sheff，Jeremy N.，The （Boundedly）Rational Basis of Trademark Liability， Texas Intellectual Property Law Journal，Vol.15，p.331，2007.因此质量肯定会影响消费者的选择。

我国的《商标法》第1条似乎暗示消费者受商标法的保护。保护的方式可能体现为直接和间接两种。间接的方式是说商标法并没有把消费者作为商标法律关系的主体，消费者的利益是通过商标法实施所带来的宏观福利的方式体现。我国的商标法条文中不乏这样的表述：1.商标侵权判断的混淆标准，是站在普通消费者的立场说话的，导致普通消费者混淆，那就是侵权。2.驰名商标的判定，是以商标在消费者心目中的知名度为标准。3.质量保证功能的确立也是对消费者利益的保护。

有的学者的看法则恰恰相反，他们认为，商标法是具体的私权保护法，既然消费者不是商标法律关系的主体，那么他并不享有商标法上的直接利益，他也不是商标法所直接追求的旨趣。⑨Mark P.McKenna，The Normative Foundations of Trademark Law,vol.82:5，Notre Dame Law Review，2007：1841.消费者只是商标法中假借的一个虚拟角色，如专利法中的普通技术人员，版权法中的公众，他们并不享有商标法上的实体权利，甚而都不是商标法的主体，所以说商标保护消费者更是无稽之谈。

第三个阶段：19世纪中后期——商标财产权的确立。

随着广告运动的兴起和商标在广告中的广泛应用，商标向消费者传递信息来源的功能没落，商标简化广告的劝说功能占据了优势，商标的区别力和销售力得到了认可，反淡化原则得到了确立。1995年《联邦商标反淡化法》的颁布，标志着商标法上浪漫消费者观念的衰落，商标逐渐由消费者保护让位于商标的产权保护。商标的一系列物权化扩张就是这个阶段的主要特征。⑩李士林：《商标的物权化扩张及其利益调适》，载《政法论丛》2007年第4期，第112页。

由上述商标发展史，就商标的质量保证功能，笔者以为有三点值得关注：

1.商标与产品质量之间并非没有关系，立法和司法对利用商标推销劣质商品保持警惕，但这并不意味着商标就是某种质量的代表，它标示着商标对消费者承担的最低质量义务。

2.质量与消费者的利益有关，站在不同的利益立场看待质量功能得出的结论也不同。可以说商标法承担的责任或者说商标法的立法宗旨决定了质量功能的有无。如果消费者是商标法保护的利益主体，那么质量保证功能就是有依据的。

3.是否定位于消费者利益保护或者兼顾消费者利益，在于商标法立法理论的基调选择，因采用不同的商标立论基础，设置的具体商标法律制度也就不同。

二、商标质量保证功能的两个论争

对于商标质量保证功能司法和学界普遍存在着两个争议，有正反两方面的观点。

（一）商标具有质量保证功能

早在1883年菲尔德（Field）法官指出：商标既标记商品质量又向公众保证产品的真正生产人。歇希特在1925年的论文中发展了商标的质量保证功能。在晚近时期，商标被认为具有了第二功能，承担着向消费者确保所贴附商标的商品具有一定程度的一致性或稳定的质量。发展到20世纪70年代，商标法学者们实际上已经接受了商标的质量保证功能。Harry D.Nims认为，商标不仅指示来源，还标示着质量，表征着质量的一致性。（11）Harry D.Nims，Unfair Competition and Trade-Marks § 187，at 517（4th ed.1947）.Rudolf Callmann指出，消费者有时并不知道谁是商品的生产者，他一般对商标持有人的经济条件等细节问题也很少感兴趣，他们关注的是商标能够跟他们的质量预期相联系（12）Rudolf Callmann，Unfair Competition，Trademarks and Monopolies.§ 82.2（a），at 774（3d el.1969）.，商标可以确保贴附同样商标的商品在类别、质量和特征方面是相似的。如果说消费者关注产品的来源，那也仅仅是因为生产者的产品恰好与一定的质量联系起来。

霍姆斯（Holmes）法官在著名的1920年“Coca-Cola Co.v.Koke Co.of America”一案中指出，可口可乐商标之所以驰名更多的是因为在公众的意识中，它与产品的质量联系起来，而不是在于它的生产者。美国高等法院也倾向接受商标具有提高和维持产品质量的政策功效，他们认为，商标具有提高竞争和维持质量的功能。（13）同注④。并在相关的案件中判决质量控制赔偿责任。“City of Hartford v.Associated Construction Co.”一案就援引了当时的《联邦商标法》（1946年）第5条及第45条，认为商标许可人（所有人）负有控制商标商品品质的义务，肯定了商标所有人的产品责任。

歇希特在1926年就预见性地提出了商标质量保证功能的支配性地位，他断言：商标的真正功能是识别令人满意的商品。（14）Schecter，The Rational Basis of Trademark Protection，40 Harv.L.Rev.813，818（1927）.保护商标就是保护商标权人在产品质量上的投资。假如没有商标，就不能追溯到低质量产品的生产者，鱼目混珠的搭便车行为伤害了商标权人对提高产品质量的投资，结果劣质驱逐优质，最终大家都生产较差的产品。保护商标其实就是激励商家生产高质量的产品，利益的回报又反过来刺激商家对品牌进行投资。（15）Meiners&Staaf，Patents，Copyrights and Trademarks：Property or Monopoly？ 13 Harv.J.L.&Pub.Pol’y 911，931（1990）.产品质量与商标识别之间的联系通过苏联计划经济有较好的诠释，他们发现，没有商标的商品质量一般较差。（16）Goldman,Production Differentiation and Advertising：Some Lessons from Soviet Experience，68 J.Political Econ,346（1960）.

从消费者的角度看，他们很少知道或关注产品的来源，正如考欧曼（Callmann）所指出的那样，购买公众经常很少知道谁生产了该商标的商品，他们对生产的经济条件细节也很少感兴趣。他们关注的是商标能够联系到他们所认可的质量标准。（17）同注（12）。也就是说，消费者眼中的商标只是希望与他们的质量预期联系起来，如果说消费者关注商品的来源，那仅仅是因为商家生产的产品与某一质量标准联系起来。（18）Elmer William Hanak，III，The Quality Assurance Function of Trademarks,43 Fordham L.Rev.364（1974）.这正吻合了歇希特教授所强调的：“商标的真正功能在于识别某种令人满意的产品。”如果消费者遭遇到虽然贴附相同商标的商品但是产品质量都不同的情况，那么消费者可能不再依赖商标来选购商品，这并非他们被混淆，而是商标并没有充分提供产品质量的信息，商标本身的识别功能相应就弱化了。在日益复杂的商品经济社会中，商标承担的品质保证功能越发重要。如果它只是用来确认货物的发行和销售不受其他竞争者的干预，而不满足商标持有人的质量控制标准的话，就会影响商标在消费者心目中的形象。（19）同注④。

同样，在我国的知识产权学界，也持有相同或类似的观点。商标的品质保证功能关系到生产经营者和消费者的利益，因此也是商标非常重要的一种功能。（20）李扬：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2010年版，第709页。商标是产品质量的可靠指示器，它标示着一定经营对象持续稳定的品质。持之以恒的质量品质是消费者认可和追随商标的原因，一旦品质降低或发生改变，消费者就不再愿意付出更高价格去购买该品牌的商品。（21）吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第205页。消费者之所以认牌购物基本的假设是，标有同一商标的商品或服务来自于同一厂商，该商品或服务的质量应该基本稳定，具备了这两个条件，生产和消费之间才能形成良性互动的局面。（22）黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第4页。

（二）商标不具有质量保证功能

商标的质量保证功能是为了保护消费者利益而设立的，但是质量保证功能并不能保护消费者，商标法并没有授予消费者主张质量赔偿的权利，再者经营模式的多样化，质量本身难以衡量，不具有法律设定技术操作的可能，商标价值的差别也不能从产品质量的差别上得到合理的诠释。（23）同注①。

商标法只是保证同一来源下的商品具有一定的质量可靠性，并非保证质量的高低。商标本身的商誉激励作用，促使商标权人追求产品高质量，也就是说质量保证并不是基于法律规定的义务，而是商标制度有效运行的结果。（24）彭学龙：《商标法的经济学分析》，载吴汉东：《知识产权年刊》，北京大学出版社2006年版，第230页。

总结反对者所论，不难发现，他们并不是断然否定质量与商标之间的关系，而是认为商标具有质量激励功能，而不是保证功能。

比较上述所论，不难发现，赞成派有两个致命的问题解决不了：商标法属于私权保护法，是保护商标权人的利益法，为什么转而去确认商品的质量呢？商标的本质和最原始的功能就是识别商品的来源，为什么还要求保证商品质量呢？再则，赞成论者的观点中，对待质量保证功能也是模糊的，并没有截然断定脱离了质量功能商标就无所依从。商标与质量的关系仍然迷离不清。

反对派也有一个致命的硬伤，不能解释脱离了质量功能，商标的价值从何体现。商标财产权其实就是商誉财产权，商标是影子，商誉是实体，商业商誉才是财产权的客体。（25）Edward S.Rogers，Comments on the Modern Law of Unfair Trade， 3 ILL.L.R.，1909.而商誉恰好是靠良好的产品质量形成的。劣质的产品商标能够骗得了一时，行不了一世，最终也会被市场所淘汰。

对于商标的质量功能如何确认和取舍？商标与质量之间怎样的关系，是激励还是保证？产品质量变化而商标不变的时候，怎么应对？质量功能是强制性的，还是鼓励性的，鼓励持有人保证商品质量的一致性和稳定性？或者说哪些变化是允许的?

笔者以为只停留在制度的表面是没有办法解决这个问题的，必须拨开商标保护的外衣，从商标本身的制度理论层面进行剖析。使用的理论视角不同，站的利益立场不同，得出的结论自然有别。

三、两个商标理论下迥异的质量功能取向

格瑞沃尔德（Leah Chan Grinvald）提出一国的商标制度如何安排与商标法所采用的理论基础有关，理论基础决定了商标制度的立场、整体架构和细节，虽然立法过程中也许并非有意识地先选择一个理论，也许恰好是与某个理论相耦合（26）Leah Chan Grinvald，Making Much Ado About Theory：The Chinese Trademark Law，15 Mich.Telecomm.Tech.L.Rev.,2008.，总之，制度不可能脱离理论上的认识而抽象地存在着。

当前知识产权法学中最有影响力和占有主流的理论有四种：功利主义（效益主义）、洛克的劳动论、黑格尔的自由意志论（人格论）和社会规划论。（27）William Fisher，Theories of Intellectual Property，S.Munzer ed.,New Essays in the Legal and Political Theory of Property，Cambridge University Press，2000.坊间也通常利用这四种理论作为研究和分析知识产权问题的出发点。就商标法来说，由于不涉及思想创造性和人格意志，所以常用功利主义和社会规划论作为分析工具。

（一）否定质量保证功能的功利主义

功利主义关注结果的衡量，其认为立法者的任务就是为实现效用最大化提供更为精确和更具操作性的标准。将其适用于知识产权法，就是评价社会整体利益最大化。保护商标有利于最大化社会整体利益，具有正当性。规范法经济学认为，商标具有减少消费者搜寻成本，激励生产者提高产品质量的功能，如果没有商标保护的话，劣质品将驱逐优质品，挫伤商家提高商誉，反过来影响消费者的选择，伤害社会的整体福利。

商标权配置在商标权人手中，能更好地发挥资源最大化的优势，这符合功利主义的标准。功利主义是西方商标法的理论基础，近来随着商标法的不断扩张，商标权人实际上已经享有了商标物权化的财产化权利，不但可以脱离来源转让，而且商标符号已经物权化，成为可以转让的财产。消费者的作用也日益淡化，混淆理论也逐渐让位于淡化理论。商标调和社会各主体利益的作用也渐趋退化。不同于商标发展的前两个阶段，在这种理论背景下，谈商标的质量保证功能恐怕有点与时代和理论格格不入。因此站在功利主义的视角看，商标不具有质量保证的功能。

（二）肯定质量保证功能的社会规划论

知识产权的社会规划论是直到近晚些才发展起来并形成相对独立的一条论证路径的。社会规划论主张，包括著作权、商标权和专利权等在内的知识产权能够而且应当加以架构，为人们达致一种优良的生活提供丰富的知识产品，从而实现公正、自由、民主的理想社会。（28）同注（27）。不难发现，知识产权规划论着眼于构建未来的知识产权发展图景，诉诸于人性和情感，从本质上解开了知识产权的善，把制度的最终追求归结为优良生活，在这个乌托邦的社会中，具有多样性的文化、丰富的艺术传统、充分的自我感和反应能力，经济体制设计精巧，必修教育广泛且平等，这里充分摈弃了异化的智力劳动，人们为快乐而思考和创造。

社会规划论包含了一系列的思想，其中摆在首位的是消费者福利原则，也就是说，知识产权政策和法律的制定施行，要能够在鼓励创造和保护传播与使用者之间保持最佳平衡，实现消费者福利最大化，最终达到保护知识产权的终极目标。针对商标法来说，就是商标具有识别来源的原始功能，来源识别提供了寻求产品生产人的途径。如果产品对消费者构成欺诈或者构成健康和安全损害，可以追溯到生产者，并进一步追究其责任，从而促使商标权人自律。其次，商标鼓励商标权人形成良好商誉，提高产品质量，具有质量保证的功能。这也要求生产者提供质量标准，并管理质量。即使在商标许可的情况下也要对产品的质量尽到监督的义务。最后，商标是简化广告最有利的手段，从而丰富了消费者选择的信息，延伸了消费者自由选择和随心生活的丰富感。

西方学者格瑞沃尔德（Leah Chan Grinvald）认为，我国的商标法主基调采用的是“社会规划理论”（29）同注（26）。，而在与西方交流和对话中，不断地向“功利理论”的模式偏移，但是两种理论贯彻得均不彻底，立法和司法中出现混乱。《商标法》第1条开宗明义表明了商标法的宗旨和立场：以强有力的管理措施保证消费者、生产者和竞争者的利益，最终促进社会主义市场经济的发展。这就是社会规划论的有力证明。

如果按照社会规划论构建我国的商标法制度，产品质量功能自然是需要承认并保持的。这才充分体现社会主义法律制度的特色性和福利性。不能为了片面地追求资本利益最大化，而向功利主义偏离。也就是说社会规划论视角下的商标法应该更注重商标法所分配利益的平衡，不能把商标权看成是商标权人的私权，与消费者无关，应该着眼于调和各方的利益。

四、社会规划论下质量保证功能的抉择

（一）消费者利益是否为商标法所保护

理论上对商标法追求价值的讨论，更多地采用了经济学的视角，认为商标法目的在于减少搜寻成本，激励商家提高产品质量。从消费者出发，防止其受到欺诈的信息传播模式的分析，秉承以消费者利益为中心，推导出商标法在于保护消费者利益的结论。（30）Glynn S.Lunney，Jr.，Trademark Monopolies，48 Emoryl.J.367，417（1999）.但是麦肯纳教授提出，商标法保护消费者利益，只是一种错误的想象，商标法从来没有这样做，它的目的只在于保护品牌价值。他从两个方面对自己的观点进行论证（31）同注⑨。：其一，较明显的是法院对一些混淆消费者的案件并没有认定为侵权，反证商标法并非以消费者为中心；其二，商标商品化、混淆扩张和淡化等理论并没有以消费者为出发点，而是为了保护商标权人的品牌价值。

学者蒙特斯采用同样的研究路径，却得出了不同的结论，他认为不管采用信息传播模式，还是遵循财产权模式，商标法并没有单纯地以保护私人利益为中心，它保护商标权人、消费者和竞争者的利益，并调和这些相关群体的利益。（32）Cesar Ramirez-Montes，A Re-examination of the Original Foundations of Anglo-American Trademark Law,14 Marq.Intell.Prop.L.Rev.93（2010）.纠缠于消费者利益的保护，反而解决不了商标法的立场问题，也确定不了商标的质量功能的合理与否。有学者另辟蹊径认为，应当从商标法的功能着手厘清和设定商标法保护谁的利益。纳塞（Mohammad Amin Naser）博士认为，识别来源是商标唯一的基本功能，商标法唯一的任务就是保护商标的显著性和可识别性。（33）Mohammad Amin Naser，Revisiting the Philosophical Foundations of Trademarks in the US and UK，Cambridge Scholars Publishing，2010.质量功能是对商标的经济考虑，与商标财产理论并没有直接的联系。

由前述商标质量保证功能史的论述，不难发现不管是假冒之诉，还是商标财产权的确立，只要消费者仍然为商标法所照应的利益主体，就不能脱离质量保证问题，空泛地谈商标权的保护。更遑论，民商事法律制度设置的理念为利益平衡的基调，脱离开消费者利益片面地保护商标权人，必然驱动商标法单纯地沦为资本趋利的工具，异化了其追求物质极大丰富的终极目的。

（二）社会规划论基础的判定

正如前文对商标理论基础的论述，笔者以为对质量保证功能的论证不能单纯地就功能而论，也不能纠缠于商标本质的分析，而应当从所选取的商标理论基础着手，站在所保护利益主体的立场上，认定商标质量保证功能的有无，构建相关的质量保证条款。

从社会规划论所构建的理想图谱，不难发现它所追求的是各种利益的平衡。首先，商标权虽然是商标权人享有的权利，但它并不是绝对的所有权，配置权利应当考虑到公平，保证竞争者、消费者和权利人利益平衡。其次，商标法是手段不是目的，商标权的存在具有合理性，至少在促进商品流通方面具有无可替代的功能。但商标是沟通商家与消费者的信息桥梁，只有当消费者在市场上对商标赋予意义，并予以识别时，商标才在商业社会中实质性存在。任何对商标的独立利用都必须与公共消费者识别行为一致，因此不能过分强调商标私权，应当尊重商标信息互动的共有本质。最后，商标法的目的在于促进和提高消费者福利。商标法是关于商标取得、使用，商标商品流通和商标保护的法律，欲提高消费者福利，必须着眼于两点：其一，促进高质量商标商品的极大丰富，保障消费者可以充分选择自己喜欢的商品；其二，向消费者充分提供商标信息，消除信息不对称状态，促进信息公平。

如前文所论，我国商标法采用了社会规划论的基调，把消费者福利作为追求的首要趣旨，所谓消费者福利即为在保证消费者的健康和安全的前提下，让消费者享有丰富的物质产品和精神产品。针对商标法来说，就是商标具有识别来源的原始功能，来源识别提供了寻求产品生产人的途径。如果产品对消费者构成欺诈或者构成健康和安全损害，可以追溯到生产者责任，从而促使商标权人自律。其次，商标鼓励商标权人形成良好商誉，提高产品质量，具有质量保证的功能。这也要求生产者提供质量标准，并管理质量。即使在商标许可的情况下也要对产品的质量尽到监督的义务。最后，商标是简化广告最有利的手段，从而丰富了消费者选择的信息，延伸了消费者自由选择和随心生活的丰富感。

鉴于我国社会规划论的考虑，笔者以为应当充分考虑到商标法中各参与主体的利益，基于保护消费者的考虑，设置恰当的平衡方式，坚守商标的质量保证功能。

（三）质量保证功能的坚守

商标的质量保证功能为消费者利益留出了空间，应当予以坚持，并在第三次修改商标法时对相关的内容作适当调整。具体说来，可以考虑以下几点：1.质量保证条款不应当取消，但是也不能把质量监控简单地交给工商管理机关进行管控，可以考虑建立多维度保证措施；2.质量保证功能并非保证高质量，它只是保证同一来源下的货物质量是一致的，因此不妨考虑与产品质量法衔接起来，拟定恰当的条款；3.如果商品质量发生变化，而没有说明（除非是细微的或者可预期的或者可辨别的变化），就相应破坏了商标的质量保证功能，欺诈了消费者，应当予以禁止；4.当然还可以考虑采用赔偿、撤销、不注册、处罚等措施保证质量功能的实现。