论形式合理性与实质合理性的关系

江必新

论形式合理性与实质合理性的关系

江必新*

形式合理性与实质合理性是一对法哲学范畴，处理好两者的关系，对法治实践尤其是司法实践具有十分重要的意义。冲突情景下的选择模式有实质合理性优先、形式合理性优先、实质合理性与形式合理性并重三种模式。但单纯强调某一个方面优先均有较多的局限性，而强调并重实际上却很难办到。实质合理性与形式合理性在某些情况下可能是冲突的、对立的，但两者统一的可得性是存在的，两者统一亦具有必要性。现代法治尤其是后现代法治的基本目的就是要追求形式合理性和实质合理性的统一，而马克思主义的唯物辩证法提供了有效的统一工具。

合理性 形式合理性 实质合理性 关系

形式合理性与实质合理性是一对法哲学范畴，处理好两者的关系，对法治实践具有十分重要的意义。

一、合理性的两种形态以及法律制度的理性化

（一）什么叫合理性

法学界对合理性有多种理解：一是与正统性相近的正当性，如评价某一个政权具有合理性，即是说该政权具有统治的正当资格或具有正统性。二是与合法性相对应的正当性，比如在行政法领域，合理性是相对而言的，司法机关原则上只能对行政行为进行审查，而不能对合理性问题进行审查，合理性问题应由行政机关自己进行裁量或者交给行政复议机关进行处理。三是与合理性相近的正当性。这种意义上的合理性讲的是合乎理性。与理性、实践理性或经过认知形成的客观规律等相符合，就叫合乎理性，或是有合理性。通常用来判别某个人或某些人的思想和行为、某个团体的制度是不是合乎理性。就“合乎理性”的合理性而言，其含义比较丰富：第一，如果说一个人深思熟虑地进行一种活动或者实施一种行为，那就是理性的，如果他很莽撞，凡事不加思考就贸然行事那就是非理性的。第二，按照周密的计划来行事是符合理性的，若办事毫无计划则是没有理性的。第三，如果一个行为受制于某种抽象或普遍的规则和原则，按照某种规则和原则来办事，就是合乎理性的；如果办事毫无原则，就是非理性的。第四，如果根据目的或目标来选择手段，根据利益最大化原则来选择工具和手段，就是理性的，否则是非理性的。第五，根据明确的准则选择行为和制度是理性的，如果某一行为或制度毫无准则、毫无规则，也不为人们所理解，就是非理性的。第六，如果一个人抱有的信念和价值具有严密的体系，具有完整性，就是理性的，否则就是没有理性；如果一个人的思想和价值观念存在内在冲突、各种观念之间相互矛盾，不具有一致性，那就是非理性的。第七，某个人注重理性功能的发挥不是在情感与肉欲中实现自身价值，即是理性的，相反，则是非理性的。总之，合理性这个概念具有多种含义，有与正统性等同的合理性，有相对合法性的合理性，有合乎理性的合理性。这里讲的合理性是第三层意义上的合理性，即合乎理性的合理性。合乎理性的合理性有两种形态：一种形态叫作实质合理性（简称实质理性），一种形态叫作形式合理性（简称形式理性）。形式合理性与实质合理性是德国社会学家马科斯·韦伯提出的一对范畴。

（二）形式合理性

所谓形式合理性，在韦伯看来是关于不同事实和现象之间的逻辑判断。它具有以下特点：第一，形式合理性具有可以预见特点和可以精确计算的属性，可预见、可精确计算，这是形式合理性的一个基本属性。在自然科学和社会科学中，数学和逻辑学被认为是形式合理性最高的两种智慧。因为根据数学的运算规则，只要不发生错误，谁都可以得出同样的结论，任何人只要他遵守逻辑的规律和推理规则，都可以得出同样的结论。因此，逻辑学和数学是形式化属性和程度最高的两种学问。要实现形式合理性的精确计算，必须具备三个条件：一是要有一套概念系统，即要有一套形式化的符号体系、概念范畴，不管是数学，还是逻辑学，首先都必须有概念和范畴；二是必须要有运算和推理规则；三是运算推理结论的精确性和可重复性，一个数学算式，只要输入相关的参数，就可以得出同样的结果或结论，而且具有可重复性，这是形式合理性的第一个特点。第二，形式合理性是把价值判断问题转换成一个事实和逻辑问题加以理性分析的规则和方法。价值和判断问题涉及到每一个人的情感因素，涉及到每一个人的偏好。比如说，就喝水而言，有的人喜欢喝矿泉水，有的人喜欢喝茶；有的人喜欢喝红茶，有的人喜欢喝绿茶。就穿衣服而言，有的喜欢穿红色的，有的喜欢穿灰色的，有的喜欢穿白色的，各有自己的偏好。为了形成共识，形成共同的行为规则，就必须将一个价值问题转换为事实和逻辑问题。在法律制度领域，我们通常会发现各人有各人的偏好，你希望这样行动，他希望那样行动，张三要这样干，李四要那样干，但是，由于资源的有限性以及个人力量的有限性，需要大家共同合作，那就必须通过一定的形式对各种意志和偏好进行整合、求取最大公约数。这种形式就是立法活动，这种立法过程就是一个形式化的过程。通过法律来规范社会离不开执法人员和法官。不论是执法人员还是法官，在实施法律的时候，通常要认定事实、适用法律。而无论是适用法律，还是认定事实，都要进行逻辑推理。如果援引判例判案通常运用归纳推理，依照成文法判案则通常运用演绎推理。复杂的社会问题、多元的价值判断问题，通过立法活动可以变成事实判断问题和逻辑推理问题，这是形式理性又一个很重要的特点。第三，形式合理性通常用理性化的法律规范来判断事件和行为的是非曲直。从法律制度这个角度来说，形式合理性就是用法律规范来判断事物的是非曲直，来评价一个人的行为、评价一个事件。简言之，就是按照法律规范来裁判是非曲直。第四，形式合理性与法律之内的正义、作为合法性的正义是同义词，当我们在强调形式合理性的时候，必须按照法律规定办事，在法律之内寻求正义而不是在法律之外去寻求正义，或在法律之外去寻求正当性，而必须通过法律、在法律范围之内来寻求正义，与法律规范相符合的正义叫作合法性的正义。第五，形式合理性是一种制度理性和制度伦理。有两种基本的伦理：一个是个人的行为伦理，一个是制度伦理。个人的行为伦理是用来判断个人的行动的，作为判断每一个人所选择行为的标准，我们叫它个人的行为伦理。作为一种制度伦理，它是规范整个社会的一种伦理关系，当然个人行为伦理通常是从道德意义上讲的，作为制度伦理则是从制度安排的原理这个意义上来讲的。形式合理性是一种制度理性和一种制度伦理，与个人的道德行为和道德选择是有区别的，这是形式合理性的第五个特点。第六，形式合理性是能够涵盖实体合法和程序合法的一种概念，是实体合法与程序合法之和。过去谈形式合理性的时候有人通常把程序的合法性看成是一个形式合理性问题，把实体合法性看成是一个实质合理性问题，这是不对的。如果从合法性这个角度来看，实体法和程序法都是一种形式理性，都属于形式合理性的范围。可以先把形式合理性简单地看成是法律规范或规则，按照法律规范或规则来评价是非曲直，就叫作形式合理性。总之，形式合理性就是要通过法律来实现正义，通过法律来实现合理性。

（三）实质合理性

所谓实质合理性，与形式合理性相对应，从字面意义上讲是指实质方面的合理。有句话是大家比较熟知的：合法的不一定合理，合理的不一定合法。这大体可以反映出形式合理性和实质合理性的关系。有些事物或裁判在形式上是合理的，在实质上是不合理的。比如美国法院对辛普森案的裁决，通过对美国国民的抽样调查，85％的人认为辛普森实施了杀妻行为构成犯罪，但是法院判他无罪。尽管原因非常复杂，但这个判决符合美国的证据规则和诉讼程序规定，可以说它满足了形式合理性的要求。但在实质上这个判决可能是放纵了犯罪，违反了有罪必罚的正义原则，即是说在实质上它是不合理的。实质合理性大致有以下几个特点：第一，实质合理性是按照一定的价值标准、从实质正当性的角度来判断是非曲直的合理性。实质正当性是按照一定的价值标准来判断是非曲直的。价值标准不仅是多元的，而且具有一定的不确定性。有的从政治上看问题，有的则从伦理的、道德的角度看问题；有的从功利主义的角度来看问题，有的则从能否增加福利、能否增加人类的福祉等享乐主义的角度来看问题；有的是从平均主义和平等主义的角度来看问题，有的则从自由主义的角度看问题。在封建社会，父亲犯了罪，儿子告发父亲不认为是大义灭亲，反而认为是违背了封建的等级观念，并将其列为十恶大罪。总之，实质合理性是从实质正当性的角度来评价是非曲直的一种合理性。第二，实质合理性通常按社会主流的价值观来评价是非曲直。尽管价值观是多元的，但实质合理性从整体上说不能离开社会主导的、主流的价值观的支配和影响。第三，实质合理性总是指向个案结果，尽可能使个案处理得合情合理。强调实质合理性通常是就个案而言的，如果要强调个案的合理性，在辛普森案件的刑事案部分就应判他有罪，那才是正当的、合理的，但是从法律或形式正义、形式合理性的角度，则不允许这样做。因为如果大家都可以无视程序、无视证据规则，就可能带来更多的不正义，甚至可能使无数人无辜受刑。为了实现更大的正义可以容忍小的不正义，或容忍小的恶。形式合理性强调的是社会公平，实质合理性强调的是个案公平。第四，纯粹追求实质合理性往往难以摆脱人治、专断、反复无常和神明主义等非理性力量的控制。因为如果纯粹用实质合理性来判断事物，就可能面临一种危险：人们如果不受普遍规则的约束，就势必按照个人的价值观念、个人的喜好、个人的偏爱、个人的好恶来判断。尽管也可能会使某些个案处理得很好，但是就整体而言，可能会使相当一些案件处于一种非理性的控制之下，这正是实质合理性的局限性所在。总之，实质合理性不是一个绝对坏的东西，但它是一种价值判断，是与人的感情因素联系在一起的，是与个人的偏好联系在一起的，所以判断一个事物、决定一个案件，完全按照实质合理性来进行，就可能面临着危险，就具有倒向人治的危险。

（四）法律制度的形式合理性

我们要建设法治国家，本质上是要实行规则治理。而实行规则治理实际上就是注重形式合理性。搞法治就是要关注形式合理性，实现法治的过程本质上就是对实质合理性进行整合、归纳，将其上升为一般的规则，将若干个人的好恶整合或凝聚成一般的共识，通过立法求得各种价值偏好的最大公约数，把林林总总的价值偏好变成一个纯粹的事实判断和一个纯粹的逻辑推理。法制化在本质上就是这么一个过程。法制化的过程就是把若干不同的实质合理性上升为统一的形式合理性的过程。之所以要有这么一个过程，主要有以下几点理由：第一是因为要有统一性。实质合理性涉及到价值判断，价值判断涉及到每个人自己的偏好，要治理国家，要在同一个社会里共同生活，就需要形成共识、统一大家的步调，尽可能地求得意志的最大公约数，这就是追求统一性，即通过法制化的办法、一种制度化的措施统一大家的思想、认识和行动。第二是要追求确定性。价值观念是变动不居的，昨天我喜欢喝茶，今天可能就喜欢喝矿泉水，人的感情和好恶也是不断变化的。但人们要安全地生活下去，就必须要有一定的确定性，没有确定性就没有稳定感和安全感，所以为了稳定和安全、为了确定性，必须把实质合理性上升为形式合理性。第三，为了追求普遍性和可预测性。人们为了能够过上安定的和有秩序的生活，为了实现自由，必须能够预测自己行为的后果。一个人只有他能够准确地预测他的行为后果的时候，他才有自由可言。自由从哪里产生？从可预测性中产生，从社会的透明度中产生，从前程的能见度中产生，没有能见度、没有透明度、没有可预测性就没有自由。第四，为了实现善的最大化。对于善这个问题，各人有各人的看法，它也涉及到价值判断问题，如果不整合、不统一，就可能互相抵消，互相抵消就不能在最大范围内、最大可能地去实现善。要最大可能的实现善，必须把实质理性整合成形式理性。这就是为什么法律制度要合理化的原因。法律制度的合理化的过程就是从实质理性上升到形式理性的过程，是一个形式化的过程。

（五）形式理性化的条件和标志

形式理性化通常必须具备三个条件：第一，必须要有一整套的法律范畴、概念；第二，有合理化的运算推理规则；第三，具有可重复性。也就是同样的案件同样处理，相同的情况相同处理，不同的情况区别对待。从结论上来说它是可重复的。具备了上述三个条件，形式化的过程才算完成。关于合理性问题，有实质合理性和形式合理性两种状态，而法律制度的形式化过程就是把实质合理性通过整合上升为形式合理性的过程。

二、冲突情景下的选择模式

在司法实践中我们经常会遇到这样一个问题：“合理不合法，合法不合理”。这种情况会经常碰到。在大多数情况下，合理的就是合法的，合法的就是合理的。作为一个执法人员或司法人员来说，要尽可能地做到两者兼顾，尽可能做到既能够实现形式合理性又能够实现实质合理性。但问题是在相当一些场合，合法的不合理，合理的不合法；在个案中满足了合理性的要求就满足不了法律规范的要求；按照法律规则办事，裁判的社会效果可能就不一定好；有时候追求了社会效果，法律效果就不一定好。这种相互矛盾的情况也是经常出现的。在发生冲突的情况下，在鱼和熊掌不可兼得的情况下，我们到底应该怎么处理？这里有几种模式可供选择。

第一种模式是实质合理性优先。所谓实质合理性优先是指当实质合理性和形式合理性发生冲突时，让形式合理性服从实质合理性，超出形式合理性，即在规则之外来满足实质合理性的要求。我们通常说的一个案件为了有良好的社会效果而抛弃法律效果的选择方法就是实质合理性优先。实质合理性优先的特征有以下几点：第一，实质合理性属于个人行为伦理。为什么叫个人行为伦理呢？实质合理性往往是根据法官的执法理念、价值偏好作为裁判案件的基准。他可以超出法律，他认为案件怎么处理更符合他自己的价值观念就怎么处理。所以它属于一种个人行为伦理。第二，实质合理性优先坚持实质合理性是压倒一切的绝对标准，不管规则如何，实质合理性都是压倒一切的绝对标准。第三，实质合理性优先在主观上往往以追求完美的正义和近乎完美的正义为目标。不要以为强调实质合理性优先就是绝对的恶，也不要以为主张搞人治的人就是坏人或恶人，实际上主张人治的人多半是一个完美主义者。单从其动机上来说，他们往往希望在每一个个案中、在每一个事件上都能够实现绝对正义，能够实现完美正义。我们知道柏拉图，他开始是主张人治的，他希望由“哲学王”来进行统治，不太主张用法治来治理国家。“哲学王”统治的最大优点是对每一件事情都能够处理得很公道，都能处理得很理性、很完美，能够让正义的光辉照耀每一个角落。而这实际上是办不到的。所以后来在《法律篇》中，柏拉图退而求其次了。还是认为法治靠得住些。因为指望“哲学王”来治理国家很难。为什么难呢？第一，到底有没有理想中的“哲学王”存在尚有疑问。古人说“五百年必有王者兴”，五百年才出一个，其余四百余年怎么办？第二，采用什么选举机制从芸芸众生中选出“哲学王”，这是一个难题。第三，即便“哲学王”聪明透顶，又如何保障他能够拒腐蚀永不沾呢？确保他永远是一个圣人呢？第四，实质合理性优先追求的不是法律之内的正义，而是法律之外的正义，是超越法律的正义。它不要求必须通过法律来实现正义，而是可以避开法律实现正义。形式合理的规则体系对于主张实质合理性优先的人来说，既不是一个不可替代的手段，也不是不可背离的前提，法律规范或者形式合理的规则体系是可以想要就要、不想要就可把它扔在一边的东西。实质合理性优先着力追求的是每一个个案的正义，其动机是使每一个案件都能够在本质上符合正义的要求。但是实质合理性优先也有它的局限性：第一，实质合理性具有多元性。极而言之，在社会中不可能有两个价值观念完全相同的人，正如自然界没有两片树叶是完全相同的一样。第二，实质合理性具有不确定性，因为它涉及到价值判断问题，而价值判断通常受情感因素的影响（在某些情况下还可能起主导作用），所以它具有不确定性。第三，实质合理性具有主观性。它不由理性和逻辑的力量所决定，而与每个人的情感、愿望、目的、信念等主观因素相联系，而这些主观因素又与个人的经历、人格特征、社会地位等因素相联系，它具有复杂的个性化因素，所以它具有主观性。总之，实质合理性具有很多局限性，其结果很可能倒向人治。如果完全抛弃规范，在评价是非曲直的时候完全抛弃形式理性，就必然走向人治。而最终的结果常常是：以追求完美的正义、追求每一个案件的正义开始，而以在多数案件中实现非正义告终。

第二种模式是形式合理性优先。形式合理性优先有以下几个特点：第一，形式合理性优先视合法性原则具有普遍性和最高效力，合法性是最高原则。在裁判案件时追求的第一个目标就是满足合法性的要求。第二，形式合理性优先主张在制度和程序内可以对某些法律规则进行补充和完善，但不能超越法律，必须在法律范围内解决问题。第三，司法只能追求具有合法性的实质合理性，只能借助于形式化的、普遍性的可以预测的一套规则来实现个案结果的实质合理性。形式合理性优先论者也强调追求个案的公正、个案的正义，但必须通过法律，或在法律的范围内来追求个案公正或正义。第四，主张以合理的规则形式为前提追求实质合理性。在不能满足这一前提的情况下，就必须牺牲实质合理性，以维护规则秩序的稳定、维护法律规范的权威性。第五，形式合理的规则体系既是不可替代的手段，也是不可背离的前提。规则体系是不可替代的，也是不可背离的。第六，如果在形式合理性所覆盖的范围之内不足以实现实质合理性的话，就只能忍痛放弃，并将其视为为实现法律之内的正义而不得不付出的代价。形式合理性优先论也有其局限性：第一，任何法律规则本身都不是完美无缺的，法律规范有其天然的局限性、滞后性，或天然的缺陷。我们之所以要强调依法治国、依法办事，绝不是因为它完美无缺，绝不是因为它没有任何毛病，而是因为它比其他的手段具有更多的比较优势。仅仅是因为这一点，我们才强调依法治国、依法办事。但是我们必须清醒地看到，任何法律制度都有它的缺陷、局限性和滞后性。这正如丘吉尔谈民主制度一样。丘吉尔说，民主制度是一种非常糟糕的制度，只是因为其他的制度比它更糟。法律制度也是这样的。既然它是有缺陷的、不是完美的，如果不折不扣地坚守形式合理性，那么在有些场合就等于是抱残守缺。第二，坚持严格的形式合理性优先必然导致某些个案正义和实质合理性被牺牲。就像辛普森案一样，在刑事审判中就可能放纵一部分罪犯，使一部分罪犯得不到惩罚和追究。在有些情况下可能会使好人吃亏、使老实人吃亏，在有些情况下可能使权益受到损害的公民和法人得不到及时的救济和恢复。这就是形式合理性优先的局限性。追求实质合理性优先和追求形式合理性优先都有弊端，都有若干局限性。但是两者相比，强调形式合理性优先的毛病和弊端要少一些。为什么呢？第一，这种代价是有限的。第二，这种代价是可预测的。第三，这种代价是容易承受的。但是如果采用实质合理性优先，其代价可能是沉痛的、巨大的，而且是无法预测的，甚至是无法承受的。仅仅是这两种选择相比，形式合理性优先可能会更好一些。

第三种模式是实质合理性与形式合理性并重。在司法审判中，相当一些人持这种理念和观点。实质合理性与形式合理性并重的观点在一般的情况下容易使人接受，但问题是我们的前提是当实质合理性与形式合理性完全处于冲突状态而不能同时兼顾的时候，或者鱼和熊掌不能兼得，必须作出一种选择的时候怎么办？此时讲并重等于什么也没有说，等于什么问题也没有解决。既要重视实体正义，又要强调程序正义；既要重视法律真实，又要强调客观真实；既要讲形式公正，又要讲实质公正；既要讲程序合法，又要讲实体合法。动机和目的都是好的，但在遇到冲突和矛盾时，这些想法都是很难实现的。既不允许牺牲实质合理性又不允许牺牲形式合理性，这是它的特点。这种观点的局限性是显而易见的。其局限性在于不具有现实性和可操作性，这是第三种选择。那么有没有第四种选择呢？这是我们所要讲的第三个问题。

三、实质合理性与形式合理性的统一

之所以提出这样一个概念，是因为在笔者看来，单纯强调某一个方面优先均有较多的局限性，而强调并重实际上却很难办到，但强调两者的统一则是具有可能性的。首先我们探讨一下这种统一的可得性。尽管实质合理性与形式合理性在某些情况下可能是冲突的，是对立的，但是两者统一的可得性是存在的。第一，形式合理性和实质合理性两者是相容的一种分立关系，而不是不相容的一种对立关系。法学领域有很多范畴是分立的，但它们不一定是绝对对立的。比如说真和假、真理和谬误、善和恶，它们是一种绝对对立的关系。但像理论和实践，它们是一种分立关系，却不是一种绝对的对立关系。形式合理性和实质合理性是一种可相容的分立关系，而不是那种绝对不相容的对立关系。第二，形式合理性本身就是为实现实质合理性而存在的。为什么人类要炮制出一个形式合理性来呢？其目的是为了实现实质合理性。为什么我们要构建法律制度呢？是要尽最大的可能来表达种种实质合理性，是为了求得实质合理性的最大公约数。第三，正因为形式合理性本身是为了实现实质合理性而存在的，因而任何法律制度本身都包含有实质合理性和形式合理性两种元素。法律制度本身是形式合理性，但是它本身又包含着一定的实质合理性。任何法律制度的形式合理性都是借助这个体系来实现实质合理性的要求，形式合理性是实质合理性的转型或升华。第四，价值判断问题固然是多元的、主观的、不确定的，但是毕竟具有一定的共同性。任何事物都是多元性和共同性的统一。世界是多样的，但它又是统一的。从辩证法的角度看，既要看到它的多样性又要看到它的统一性。价值是多元的，但在日常生活中总会有一些共同的看法。例如关于美和丑，尽管个人的标准不尽相同，但是蒙娜丽莎的微笑大家一般都认为是非常美的，也认为维纳斯是美的，而一般人都不会认为癞蛤蟆是美的。这反映出人的价值观念是多元的，但也具有一定的共同性，这种共同的属性就意味着形式合理性与实质合理性是可以沟通的，也是可以转化的。第五，形式合理性本身是一种整合性伦理，而整合性伦理本身就是各种价值相互妥协和让步的结果。形式合理性的精典表现就是法律制度、法律规范。法律规范是通过各种利益集团博弈形成的，是对各种价值判断、各种偏好进行整合而形成的，按照卢梭的说法是把若干众意整合成公意的过程。第六，在符合条件的场合下，不管是实质合理性还是形式合理性，它们有一个共同点就是都包含着合理性的成分在内。合理性就是它们两者的公约数，实质合理性和形式合理性是合理性存在的两种形态。两者之间还具有一种依存性，实质合理性往往是目的，形式合理性是手段，实质合理性是第一性的，形式合理性是第二性的。根据以上几点我们可以看出，形式合理性与实质合理性的统一是有基础的，是具有可得性的。

与此同时，我们还必须看到，两者的统一具有必要性。首先，世界上没有完美无瑕的法律制度。离开了法律制度本身是否正义的问题来谈司法公正是不现实的，完全离开法律制度来谈司法公正也是没有准据的。其次，司法是否公正固然首先要看是不是符合法律规定，但如果不进一步追问法律规定本身是否符合正义，那公平正义又有多少价值呢？法理学上有自然法学派和实证法学派。自然法学派强调在实证法或实在法之上要有一个应然的法或者自然法，或者自然理性，或者是神的意志或者自然的意志等等。总之要有一个比实定法更高的东西（正义）来支配它、规范它。实证法学派（规范法学派）则强调，法理学不要去管价值判断问题，主张“价值无涉”，主张恶法亦法。如果完全认为实质合理性是不可把握的、不可捉摸的，就会面临这样一个难题，即形式合理性是怎么产生的呢？如果说实质合理性是完全不可把握、不可捉摸的，是多元的、是不确定的、是变异的，那法律制度是怎么形成的呢？形式合理性不就成了无源之水了吗？形式合理性无论怎样都是来源于实质合理性的，没有实质合理性作为基础，形式合理性是无法产生的。再次，无论是实质合理性还是形式合理性都只具有相对的价值，都不具有绝对的价值。正因为它们的价值都具有相对性，只有将两者进行互补方可实现价值的完整性。而这个互补的过程正是一种统一的过程。

在探讨了两者统一的可得性和必要性之后，我们有必要探讨两者统一的现实性问题。怎样使两者得以统一，这里存在一些技术问题。人类理性和智慧的表现之一就在于她能够超越非此即彼的尴尬和两难选择，它可以通过一些技术性手段使尖锐的矛盾得以转化，能够在矛盾对立中把握它们的统一性。怎样使两者统一呢？可以考虑以下几种办法：

第一，在制定法律的时候，应该充分利用人类理性的能力，尽可能地体现和反映各种实质合理性，最大限度地将实质合理性转化为形式合理性。在立法技术比较落后的时代，法律往往只体现一部分人的价值观，甚至只体现极少数人的价值观和价值偏好。但是在立法技术比较成熟、民主比较充分的国度里，立法完全可能更大范围地反映人民的意志，使法律规范这种形式理性具有更多的包容性。十多年前日本的一个搞宪政的专家来我国，大家问他日本的民主将来会依托什么，他说：“我们会依托两件东西：第一是每个家里都有电视。第二，每个家里都有电脑。依托这两个东西我们的民主会空前的扩大。”如今网络高速发展，可以设想，在不久的将来，我们的民主化水平将会迅猛发展。有了网络的高速发展，就可能使成千上万的人参与立法过程，而立法就会更多、更全面地反映大家的各种偏好，法律规范就可能更多地涵盖每一个人的意志和价值观。当形式合理性本身能够充分地表达实质合理性时，形式合理性和实质合理性就能够在最大限度内得到统一了。

第二，要尽可能地借助于而不是绕开形式合理性去实现实质合理性，借助于而不是绕开法律去实现社会正义。对执法者和司法工作者来说，不可以离开合法性这个前提去追求个案结果的实质合理性。这里有一个前提，必须尽可能地使法律充分体现实质正义，让实质正义充分地通过形式合理性表现出来。怎样才能做到这一点呢?从技术上考虑，可以给执法者或司法者更多的自由裁量空间。执法、司法领域的自由裁量空间越大，就越能更多地包含反映体现实质合理性。我们有不少的执法人员或司法人员，喜欢追求羁束裁量，认为立法越细密越详细越好。其实，立法越详细、自由裁量空间越小，可能的实质合理性就越少。这种情况下，个案正义实现的难度就会越来越大。但是，自由裁量权越大，不确定性就越大，因而滥用自由裁量权的危险就越大。现代诉讼的一个重要发明，就是发现了一种防止自由裁量权滥用的技术，即从权限、程序、规则等多方面控制自由裁量权。人类早期的立法诸如《唐律疏议》、《大明律》、《大清例律》，基本上不存在自由裁量空间。刑罚与特定的犯罪行为一一对应，没有什么选择余地。这种立法难免不周正，所以每一个朝代的法律都是不断地“打补丁”。以至后来，打的补丁比本来的法律还多得多，法律成了一件“百衲衣”。因为原始立法太机械，没有自由裁量空间。但是自由裁量空间大了，又带来另外一个问题，就是滥用自由裁量权的可能性增大了。为了限制自由裁量权的滥用，人类发明了不少办法。第一是权限控制，即自由裁量权的行使不得逾越权限范围；第二是规则控制；第三是程序控制，例如建立事后审查机制，从而构建起一系列的自由裁量权的控制办法。例如，规则控制办法，它要求执法者、司法者在行使自由裁量权时，都必须遵循一定的原则和规则，比如平等原则、合目的原则、合理考虑原则、比例原则、禁止不当联结原则等等，通过这一系列的规则来限制自由裁量权的行使。这种对自由裁量权的严格控制，又为放大自由裁量权的空间创造了条件。当没有有效的控制手段存在时是不宜放大自由裁量权的，否则就有可能出现权力滥用的现象，但如果已经设定好了控制手段，自由裁量权就可以放得大一些。而自由裁量空间变大了，就可能更多地包容实体正义，更多地包容实质合理性。

第三，当形式合理性与实质合理性发生冲突的时候，可以在执法和司法过程中应用法律解释方法来加以协调和统一，使法律规范的文意贴近实质合理性。也就是说，按照法律的目的和原则来解决待决案件，或者通过一种解释的技术对法律文意进行限缩或者扩张，使形式合理性、法律规范贴近实质合理性。

第四，如果某种形式合理性明显不合理，某个法律规范明显缺乏正当性，或者明显背离实质合理性、背离实体正义，可以利用违宪审查机制、司法审查机制、备案审查机制或者行政法院的事先审查机制等,使不符合实质合理性的，或者完全背离实质合理性的法律规范不进入实施过程，即在它实施之前就把它排除掉、过滤掉，从而使实质合理性和形式合理性达致统一。

第五，在出现法律空白地带和存在自由裁量空间的时候，法官和执法人员可以充分利用利益衡量和价值衡量来反映实质合理性的需要。也就是说，用实质合理性来填充形式合理性。

第六，对一些两可案件，即似乎可以这么处理也可以那么处理的案件，可以通过衡平机制使某些实质合理性得以实现，使正义在合法性的框架内得以实现。

第七，在上述办法都不能使用的情况下，可以通过特赦、大赦、减刑、假释等制度设计和方法来缓解实质合理性和形式合理性的紧张关系。在穷尽了上述办法仍然不能实现两者兼顾的情况下，那就必须要有所取舍。这里的取舍，作为统一论者不是绝对地让实质合理性优先于形式合理性，也不是绝对地让形式合理性优先于实质合理性，而是在某些情况下，形式合理性将会成为处理个案时的优先考虑因素；而在另外一些情况下，实质合理性也会成为处理个案时优先考虑的因素，一切依个案的具体情况来定。但这种权衡不能是任意的、专断的，而是要事先预设权衡规则，使执法者、司法者按规则进行权衡。当形式合理性的实现需要过度牺牲实质合理性时，就可以牺牲一部分形式合理性；或者当实质合理性的实现需要过度牺牲形式合理性时，就可以牺牲一部分实质合理性。一切以全社会“善”的总量的增益和减省的总量来衡量；一切以具体案件的利益衡量、价值比较和价值权衡的结果为转移。这样的取舍也是一种统一。对正义的限制和牺牲只能以正义自身为理由，只有当限制和牺牲是用来避免更大的不正义的时候，这种限制和牺牲才是正当的。在各种合理的价值和目的不可兼得的时候，为了实现更大的正义和善，可以牺牲较小的正义和善；为了避免更大的不正义和恶，可以甚至必须容忍较小的不正义和恶。

上述种种方法，只是形式合理性与实质合理性统一的一些基本途径，并不是全部路径，现代法治尤其是后现代法治恰恰就是在做这样一种统一工作。在笔者看来，后现代的法律理念的基本目的就是要追求形式合理性和实质合理性的统一。而马克思主义的唯物辩证法给我们提供了有效的统一工具。诚如列宁所言：辩证法就是研究对立的双方如何能够统一、如何才能统一的哲学。

江必新，中南大学法学院教授、博士生导师。