殊途同归:民、刑法律对欺诈行为评价的差异与融合

2013-04-18刘伟

江海学刊 2013年2期

刘伟

问题的提出

我国刑法中的销售伪劣商品罪、强迫交易罪、高利转贷罪、合同诈骗罪、保险诈骗罪、倒卖文物罪等罪名中，都存在着买卖、销售等合同行为，对于此类型的行为，特别是涉嫌合同诈骗罪的行为人对外签订的、用以实施诈骗的民商事合同，是否当然无效?理论上和实践中存在诸多争议。

一种观点认为，对于表面上是一个正常商业往来的民事行为，但实质上是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为，是其犯罪构成中的一部分(犯罪的客观方面)，故行为人签订合同的行为不应再归入民事行为的范畴，从而也失去了用民事法律规范判断和认定其效力的基础，即该行为应由刑事法律规范予以调整。因此，在该类案件中，不存在合同有效或无效的判断和认定(合同效力不予认定说)。①第二种观点认为，合同诈骗罪成立，相关民商事合同当然无效。根据《合同法》第52条，有下列情形之一的，合同无效:“(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”刑事上构成合同诈骗罪，行为人的行为即构成损害国家利益的欺诈行为，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据《合同法》第52条的规定，应认定合同无效。②第三种观点认为，合同诈骗罪成立，相关民商事合同仍然属于民事上可撤销的合同，并不当然无效。根据《合同法》第54条第2款:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”即使行为人在刑事上已经构成合同诈骗罪，但在民事上，只能认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈，也就是说诈骗无非就是性质更为严重的欺诈。③该欺诈行为损害的只是相对方或第三人的利益，但由于不存在恶意串通的情形，故根据《合同法》第54条的规定，应认定为合同可撤销。④应当说，对于合同诈骗犯罪中的上述争议，其背后反映的是对法律制度中的行为从不同的法律视角解读的基本规则问题。换句话说，是我们对刑法和民法不同视角解读行为的模糊与混乱。其实，解决上述争议需要我们回答的基本问题是:合同诈骗犯罪中的诈骗行为中是否存在民法上的欺诈行为，而刑法中的诈骗行为在民法上具有什么样的法律效果?

法律行为、侵权行为、犯罪行为:民、刑法律下欺诈行为表现形式的差异性

不论是民法中的法律行为制度还是侵权行为法甚至是刑法中，都对欺诈这一客观行为进行相应的法律评价。民法中将其称为欺诈行为，刑法中将其称为诈骗行为。但若要真正理解和全面把握欺诈行为，在案件中清晰界定该行为的性质，则必须运用不同的法律视角对其加以透视和分析。

现代民法通常将法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈严加区别。法律行为制度中的欺诈，又被称为诈欺，一般学理解释为，为引起表意人陷于错误，以便取得他的意思表示，所施展的欺诈性的或不诚实的手段。⑤首先，行为人须有欺诈故意，即具有“使他人陷于错误并因而为意思表示”的目的。这也是我国大多数学者所主张的。⑥其次，行为人须有欺诈表示，即具有使被欺诈人陷于错误的虚假陈述或隐瞒行为。再次，该行为须使对方已陷于错误，即其欺诈行为与对方错误之间有因果关系，受欺诈人未信该欺诈或由其他原因造成错误表示者不构成受欺诈的意思表示。最后，受欺诈人须因受欺诈而从事了错误的意思表示，其“错误的认识必须是进行意思表示的直接动因”，否则对方行为仍不构成欺诈。⑦侵权法上的欺诈行为本质上属于一般侵权行为。在多数大陆法国家中，此种欺诈行为是指行为人“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。它实际上包括欺诈侵害他人财产权、人身权和其他权利的各种行为。但在我国大陆和台湾地区的司法观念中，侵权法上的欺诈行为往往仅指财产欺诈。按照各国司法实践，构成侵权法上的欺诈须具备以下法定要件:首先，行为人须有欺诈侵害他人权益的故意，过失过错不构成欺诈;其次，行为人不仅须有虚假陈述或隐瞒事实的行为，而且须有骗取或侵害他人权益的作为或不作为;再次，该不法行为须造成实际欺诈后果，即造成他人的实际损失;最后，欺诈行为与损害后果间须有因果关系。

可以看出，法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈在法律构成上是不一样的。构成前一欺诈之行为不一定构成后一欺诈行为。前者以导致受欺诈人的错误意思表示为最终构成要件，后者则以导致受欺诈人的实际损失为最终构成要件;前者的法律后果仅限于作成无效的法律行为，后者的法律后果则在于使欺诈人承担赔偿责任。换句话说，法律行为制度中的欺诈与侵权行为中的欺诈在制度的着眼点上是不同的，欺诈制度是针对意思表示不真实而设，而侵权行为制度则是针对损失的补偿而设。⑧前者主要涉及行为的效力，后者主要涉及违法责任。直接一点地说，法律行为制度中评价的不是欺诈行为本身而是因欺诈而导致的行为。当然，法律行为中的欺诈行为若对对方当事人引起了实际的财产损失，也会进一步被评价为侵权欺诈。就诈欺的意思表示，表意人可以同时主张侵权救济，以诈欺人故意以违背善良风俗方法加害为由，使其负担损害赔偿责任，但以有实际损失为限。⑨直接地说，民法法律行为制度所谓的欺诈，其意在维护表意人的意思形成自由不受他人不当影响，而侵权行为中所谓的欺诈意在保护表意人的财产不受非法侵害。

事实上，侵权法上的欺诈行为仅依法定构成要件而成立，在这一构成行为中不仅可包含欺诈事实表示行为，而且可以包含单方虚假意思表示行为，甚至还可包含表面上完全无瑕疵的意思表示行为。这就是说，法律行为制度上的欺诈行为、真意保留行为乃至其他有效的法律行为，均可构成欺诈侵权行为的手段要素。民法对于意思表示行为的效力评价与对侵权行为的责任评价是根本不同的，在侵权行为中含有表示行为的情况下，这两种法律评价完全可以独立存在。对于欺诈行为的法律控制应当由法律行为制度、侵权法制度以及刑法制度共同来实现。其中法律行为制度关于意思表示行为效力的规定应当起到对各类虚假表示人束以合同法拘束力并保护受欺诈人意思自由的作用;侵权行为法上的规定则着眼于令欺诈人承担赔偿责任，弥补受害人的实际损失;至于刑法制度则偏重于对情节严重的欺诈行为施以惩罚性制裁。正如许多学者所说，“欺诈有为侵权行为而生损害赔偿责任者，有为犯罪行为而应受刑事上之裁判者”，也有仅使受欺诈的意思表示产生可撤销后果者。法律上这三种不同的规定具有不可相互取代的重要作用。“三者相辅相成，始可预防、压制诈欺，而保护及救济受诈欺人，既不必相排斥，亦不必相伴也”⑩，并且这里并不存在责任竞合问题。

欺诈与诈骗:民、刑法律下欺诈行为的结构性差异

我国刑法中包含刑事欺诈内容的犯罪主要有两种类型:一是普通类型的刑事欺诈，其主要体现在普通诈骗罪中;二是特殊类型的刑事欺诈，体现在合同诈骗罪和金融诈骗罪中。我国《刑法》第266条关于诈骗罪的法条属于普通法条，第192条至第198条关于金融诈骗罪的法条属于特别法条，第224条关于合同诈骗罪的法条相对于第266条普通诈骗罪的法条而言，也属于特别法条。《刑法》将分则第三章金融诈骗罪从普通诈骗罪中独立出来规定，主要是基于手段、对象的特殊性。但是上述各种罪名仍有其共通的基本结构，也即刑事欺诈的基本结构。就刑事欺诈而言，各国刑法对诈骗罪构成要件的描述繁简不一。比较完整地规定诈骗罪构成要件的是瑞士《刑法》第146条第1款，该款规定:“以使自己或他人非法获利为目的，以欺骗、隐瞒或歪曲事实的方法，使他人陷入错误之中，或恶意地增加其错误，以致决定被诈骗者的行为，使被诈骗者或他人遭受财产损失的，处五年以下重惩役或者监禁刑。”其他国家的刑法一般没有完整地规定诈骗罪的全部构成要件。我国《刑法》第266条仅将诈骗罪的罪状表述为“诈骗公私财物，数额较大”。尽管大多数国家的刑法对诈骗罪的构成要件规定得比较简短，但大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意与目的之外，诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程:行为人实施欺骗行为—对方陷入或者继续维持认识错误—对方基于认识错误处分(或交付)财产—行为人取得或者使第三者取得财产—被害人遭受财产损失。（11）

从立法目的来看，民法之所以在民事法律行为中规定欺诈，其目的不在于制裁欺诈人，而在于通过确认其行为效力，保护被欺诈人，民法通过赋予受欺诈而为意思表示人以撤销权、对真意保留强制有效等规定，维护交易安全和保护相对人的权益;而刑法的目的在于对欺诈行为施以惩罚性制裁。也就是说，民法法律行为制度所谓欺诈，其意在维护表意人的意思形成自由不受他人不当影响，而不是出于刑法的保护社会公共秩序的需要。在民事法律行为的欺诈中，受欺诈而为意思表示的行为，本质上是一种有瑕疵的法律行为，其与刑事欺诈明显不同，但是作为事实行为的“欺诈行为”与刑事欺诈有一定的相同之处，如两者都存在虚构事实或隐瞒事实的行为，都是相对人陷入认识错误或继续维持认识错误。作为单方虚假意思表示的真意保留也同刑事欺诈有相同之处，如两者都表现为欺诈人的内心真意与外部表示的不一致性。在行为性质上，法律行为制度中的欺诈行为属于事实行为的范畴，而刑事欺诈属于广义的违法行为范畴。在德国的民法理论中，事实行为是与法律行为相对产生的概念，两者的核心区别在于:事实行为不依赖行为人的意图而产生其法律后果;而法律行为的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具。民法中的欺诈行为不具有法律行为的性质，其内容中不含有设立法律关系的意图，其作用仅在于引起对方的误解，使对方做出错误的意思表示而受之约束，而刑事欺诈行为则属于广义的违法行为。违法行为与事实行为在特征上和基本含义上有相同之处:其一，违法行为并不以意思表示为要素，它同样是一种客观的、对外界实际造成影响的行为;其二，违法行为一经构成即依法律直接发生法律后果，它与事实行为在法律控制上并无实质区别;其三，违法行为本质上是一种法律构成行为，因符合法定的事实要件而成立。（12）但是我们也必须看到两者在共性的基础上也存在差异，即违法行为与责任相关联，而事实行为并不与责任相关联，刑事欺诈必然引发刑事责任的问题，而民事欺诈不能直接引发责任问题，它直接导致的后果是对于因欺诈而引起的表意行为当然应允许表意人撤销或使之无效。

在主观方面，两者同是故意，但是对故意内容的要求不同。民法上的欺诈行为一般要求有两层故意:第一层，为使相对人陷于错误的故意;第二层，使相对人依其错误而为一定意思表示的故意。而刑事欺诈在主观方面要求，明知自己的行为会使他人陷入错误认识进而发生侵害他人财物的结果，并希望或放任这种结果发生，而且还需具有不法所有他人财物的目的。可见，两者虽然在使相对人产生认识错误的形式上是相同的，但是在认识错误的内容上是不同的，民法上的欺诈行为在主观上要求行为人必须认识到他人会基于认识错误而做出意思表示;而刑事欺诈在主观上要求行为人认识到他人会基于认识错误而处分财产，即处分财产是刑事欺诈中认识错误的内容，而在这一点上民法不做要求。就对受欺诈人的要求而言，刑事欺诈要求受欺诈人有处分财产的权限和地位，而民法上的欺诈行为要求受欺诈人有能力为民法上的意思表示，即受欺诈人要有民事行为能力。在基本结构上，民法上的欺诈行为表现为欺诈—错误—意思表示三阶段，而刑事欺诈表现为前述五阶段。可见，前者以导致受欺诈人的意思表示为最终的构成要件，而后者以财产损失的发生为最终的构成要件。所以，刑事欺诈在一定程度上能涵盖民事欺诈的全过程，但是由于立法目的的不同，民事法律行为制度只评价到受欺诈人为意思表示即可，而刑法则需要继续评价受欺诈人是否基于意思表示处分财产，造成财产损失。因此，民事法律行为中的欺诈与刑事欺诈不同，其没有欺诈未遂，唯有欺诈行为，他人不因此陷入错误时，不成立欺诈。

由此，从民法的视角来分析的话，合同诈骗罪的诈骗行为基本构成可以表述为表示行为与非表示行为的结合。不管这种表示行为是有效的、无效的，还是可撤销的，它都是一种表示行为，尤其要注意的是民法上的无效的民事法律行为与犯罪行为(违法行为)的关系，不能将两者混淆。无效法律行为本质上也是一种意思表示行为，其表示内容仅限于设立法律关系的意愿，此类意思表示内容在得到非法实施之前，根本不可能造成损害后果，如果某一无效法律行为成立后又因非表示行为造成了损害后果，仅该行为整体构成违法行为，而先前的意思表示只能作为违法行为的事实要素。违法行为本质是一种非表示行为，它必然包含有客观的、业已实施了的违法作为或不作为之含义;而法律行为本质上是一种表示行为，它是民法对人类具体行为中某一片断的抽象。因此，无效法律行为仅仅意味着其意思表示不符合法定条件，仅仅意味着它在法律上是不应该实施或履行的，故这一表示行为本身并不能造成损害后果，在这个意义上，即使是内容违法的法律行为也并不等同于客观的违法行为，后一类行为在法律上必然有构成要件要求，在该行为着手实施前，在法律上仅仅是某种“犯意表示”，它既不构成预备行为，也不构成未遂行为。可见，在上述情况中，是存在意思表示行为的，只不过它是作为违法行为的构成要素而存在的，那么，在民法的评价上，就必须将其作为一个独立的行为予以评价。（13）

合法与犯罪:民、刑法律对行为评价的竞合

民法与刑法对行为评价差异，最突出地表现在“帅英骗保案”（14）中。该案中帅英的行为是否构成保险诈骗罪的焦点在于，根据《刑法》第198条，投保人故意虚构保险标的，骗取保险金，数额较大的，应构成保险诈骗罪。但是，根据《保险法》第54条第1款:“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”（15）在本案中，既然保险合同已经超过两年，按照《保险法》，保险公司无权解除合同，帅某理应得到赔偿。但是，帅某的行为又符合保险诈骗罪的犯罪构成要件。由此，实践中对投保方以欺诈方式实施年龄误保，但已经经过2年除斥期间的行为如何处理，颇感棘手。（16）许多学者认为这是一个民、刑条文发生冲突的问题，进而得出结论，此时应当优先适用《保险法》，而不是《刑法》，帅某的行为不构成保险诈骗罪。其中有学者认为，既然保险法规定了2年的除斥期，那么，只要2年一过，保险人就不得再以年龄误保为理由单方面解除合同。质言之，此时合同就已生效，投保人根据该合同得到的保险金就应该得到保护，更不可能因此再构成保险诈骗罪。（17）还有学者以社会公正、功利主义、社会效益、刑法解释原则作为综合考量该案适用保险法的四个价值指标，得出结论，认为类似情形应适用保险法解决，刑法不应介入。（18）也有学者指出刑法具有从属性，当民法将一种行为规定为合法行为时，法律的逻辑过程就到此结束，刑法不得对民法认可的行为给予刑事制裁。就帅某骗保案而言，既然《保险法》第54条第1款已经规定在合同成立两年后，保险公司无权解除合同，这就说明此时帅某借助篡改年龄获得保险金的行为已经是合法行为，刑法不应再对此行为作否定评价。（19）

可以看出，目前大多数学者的论证逻辑表现为，首先确认保险法的规定与刑法的规定是冲突的，然后按照自己选择的理论基础去展开论证究竟是适用保险法还是适用刑法。但是保险法与刑法的规定冲突是一个真命题抑或是一个假命题?事实上，判断《刑法》第198条与《保险法》第54条第1款的规定究竟是否冲突，关键是看《保险法》第54条第1款为何强调“自合同成立之日起逾二年的除外”，作这么一个例外规定到底为了维护谁的利益、哪种利益。事实上，“保险合同是最大诚信合同，要求投保人在投保时必须根据实际情况披露有关被保险人的情况，其中包括健康、年龄、经济状况等。如果投保人没有履行这种告知义务……保险人有权以此为由主张保险合同无效。这种规定本来是为了保障保险人的正当权益。但是，在实务中，则很容易导致保险人滥用此项权利。在很多情况下，保险人为了逃避保险金的给付责任，在保险事故发生时，保险人往往以投保人告知不实为由拒绝给付保险金，这样一来，不仅对被保险人来说有失公平，而且也在很大程度上影响了保险人的声誉。为了平衡这种利益关系，从19世纪开始，一些保险公司开始在保单上增加了这种不可抗辩条款，将保险人对投保人是否履行如实告知的义务提出异议的期间一般限制在2年之内。在此期间内，保险人有权进行争议，并可以解除合同，超过这段时间，保险合同则成为不可争议合同”（20）。显然，《保险法》第54条的不可抗辩条款，并不意味着投保人虚构事实、隐瞒真相的行为完全合法，更不是鼓励投保人虚构事实、隐瞒真相，而是为了均衡投保人与保险人利益，防止保险人滥用“主张保险合同无效”的权利。而《刑法》设立第198条是为了保护保险人的利益，更应该防止投保人滥用《保险法》第54条骗取保险人财产。

事实上，民商法等法律保护的合法权益，刑法也会保护，故刑法与民商法等法律彼此配合、相互衔接，只是保护方式与效果不完全相同。（21）民法在民事法律行为中规定欺诈，其目的不在于制裁欺诈人，而在于通过确认其行为效力，保护被欺诈人，民法通过赋予受欺诈而为意思表示人以撤销权、对真意保留强制有效等规定，维护交易安全和保护相对人的权益;而刑法的目的在于对欺诈行为施以惩罚性制裁。《保险法》第54条设置的“不可抗辩条款”，仅仅是从法律行为的角度评价该行为的法律效力问题，并没有承担对行为进行合法与否的评价任务，并不意味着帅某的行为在民商法上具有合法性，相反他的行为违反了《保险法》有关投保人必须如实申报被保险人年龄的规定，违背了诚实信用原则。当投保人故意虚构保险标的骗取保险金时，即使保险合同依然有效，也不影响其行为构成保险诈骗罪。如同合同有效，却不能排除行为人构成合同诈骗罪一样。事实上，认为帅英的行为是民事合法行为与保险诈骗罪的竞合（22）是完全错误的。因为，在民商法上完全合法的行为，不可能构成刑法上的犯罪。换言之，在民商法上完全合法的行为，阻却犯罪的成立。（23）同样的逻辑在许霆案中也有体现，许霆案中许霆的辩护律师在庭审中向法庭提交了《广州市商业银行羊城借记卡章程》，其第4条规定:“凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易，持卡人须对交易负责。”其提交的目的意在说明许霆行为不具有刑事违法性，因为其使用的是正确的密码。对此，二审法院认为:“上述规定仅只是银行设立的当非持卡人本人持卡和密码取款发生纠纷时的银行免责条款，其合法性是特指凡密码相符的交易行为产生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并没有对交易行为是否正当等其他方面进行合法性评价。”（24）

无效与可撤销:犯罪行为的民法效力评价

民法法律行为制度与刑事法律制度对行为的评价表现为效力性评价与违法性评价。而同时，效力性评价并不影响违法性评价，民法上被评价为有效的行为并不影响其被刑法评价为犯罪行为。那么，刑法上被评价为违法犯罪的行为是否影响民法法律行为制度中的效力性评价呢?事实上，刑事犯罪行为在民法上的效力判断，在实践中突出地表现为刑事诈骗行为所涉及的民事法律的效力问题。相关的争议本文开篇已经做了梳理，可以说争议颇大。

根据缓和的违法一元论，违法是一个既有质又有量的概念，不同法领域的违法存在不同的类别与程度，但是，违法性在根本上、在法秩序的整体中是统一的，不存在民法等其他法律认为违法而刑法评价为合法的情况。虽然不同的法律对同样的客观事实所选择的评价要素、评价的法律效果都有诸多差异，但是就违法性而言，则不存在违法多元的问题。刑法、民法等部门法虽然按照各自不同的原理形成独立的法领域，但相互之间应当没有矛盾，以保证法秩序的协调统一。民法上认为是合法的行为当然地不能被评价为刑法上的犯罪行为，相应的，刑法上的犯罪行为也当然地不能被评价为民法上的合法行为。民法上的效力性评价因其本身评价要素的选择范围的狭窄性以及评价阶段的前置性，当然地不能等同于违法性评价。因此，当刑事法律对行为做出了违法性的评价之后，基于缓和一元论下的法秩序一致性原理，当然地应当对行为民法上的法律效力进行不合法的违法性评价。

笔者认为，可以考虑按照犯罪行为与合同行为是否重合进行区分处理。对于犯罪行为与合同行为不重合的情况，例如当事人仅仅是在签约过程中存在行贿受贿行为，只要贿赂行为不足以构成恶意串通，不应当影响合同效力。但行为人与第三人串通损害委托人、第三人所代表的单位或者国家的利益时，应认定合同无效，有关损失按《民法通则》第66条和《合同法》第406条处理。对于犯罪行为与合同行为重合，合同行为仅仅是犯罪行为的组成部分的，则要区分是否存在表见代理的情况分别讨论。对于涉及表见代理的部分，笔者认为表见代理制度并不当然排斥犯罪行为，相反，表见代理的前提是行为人(无权代理人)从事了无权代理行为，而无权代理人的无权代理行为在绝大多数情况下都是一种不正常的行为，都包含着行为人的恶意，这种恶意支配下的行为完全可能成为犯罪的故意。也就是说，无论行为人的行为是否构成犯罪，只要行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，亦即构成表见代理。当然，如果相对人自身有过错的，则不能构成表见代理。（25）而对于不存在表见代理情况的行为，笔者认为，在合同诈骗犯罪中，刑事欺诈行为若构成犯罪，其在民法上的效力当属可撤销，并不当然无效。因为作为合同法中合同无效条件的“国家利益”，只是特指当事人签订具体合同时所损害的具体的国家利益，而不是泛指包括统治秩序在内的国家整体利益，因此，合同诈骗罪并未侵犯“国家利益”，相关的民事合同并不当然无效，仍然属于民事上可撤销的合同。（26）“违反法律、行政法规的强制性规定”，应当是指合同内容以及合同内容所体现的法律关系违反法律、行政法规的强制性规定，而不应当是签订合同的手段。（27）这样做，赋予了受欺诈方请求确认有效和申请变更、撤销的选择权。

从社会效果来看，认定属于可变更与可撤销合同，更有利于保护被欺诈方的合法权益。因为，法律并不承认无效合同的履行利益，对进行欺诈行为的当事人而言，在不承担追缴、责令退赔的情况下，合同无效时仅承担返还财产的责任，而合同有效时，对方可以要求其继续履行、支付违约金等，合同无效反而更有利于欺诈行为人。应当说，无效本身并不是一种惩罚和制裁，无人会否认，在某些情况下，无效与一项交易将会有效之希望受挫而引起的心理因素之间存在联结。然而，把一个制裁的概念扩大到包括无效在内，是造成混淆的一个根源。例如在许多情况下，对未能满足取得法律效力所要求的条件的人来说，无效可能不是一个不幸，一个法官可能对他的决定的效力没有实质性兴趣，并因而对之漠不关心，一个发现用来起诉他的契约对他并没有约束力的当事人，在这里可能没有发现任何不幸或制裁。无效不能类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚。就刑法来说，我们能识别和区分两种东西:这种规则所禁止的某种行为和意在阻抑这种行为的制裁。（28）

结语

刑法、民法作为法律体系内的不同部门法，因其不同的考察角度、不同的规制方式乃至不同的价值位阶追求，导致部分案件中出现表象的矛盾。就行为理论而言，民法上的行为是作为私法自治的工具而存在的，与私法自治原则相联系;而刑法通过确立行为以及围绕行为所形成的构成要件理论，约束行为，实现罪刑法定原则，限制国家滥用刑罚权。所以，在一定意义上，民法中行为的功能主要体现于建构法律关系，刑法中行为的功能主要体现为通过类型化行为而限定刑事法律关系的产生。但殊途同归的最终目标不难得出:规范行为、保护法益、保障安全、维护秩序，最终实现社会的公平正义。（29）

①（25）徐瑞柏:《民商事纠纷与刑事犯罪交叉疑难问题综述》，载奚晓明主编《民商事审判指导》(2004年第1辑)，人民法院出版社2004年版，第59页。

②参见宋晓明、张雪楳《民商事审判若干疑难问题——刑民交叉案件》，《人民法院报》2006年6月23日;程宏《刑民交叉案件中合同效力的认定》，《学术探索》2010年第2期。

③刘建功:《刑民交叉案件若干疑难问题研究》，《人民法院报》2006年4月12日。

④参见赵合理《刑民互涉案件中经济犯罪的处理结果对民商事法律关系的影响》，《人民司法》2005年第9期;叶名怡《涉合同诈骗的民法规制》，《中国法学》2012年第1期。

⑤⑨龙卫球:《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第499、502页。

⑥梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页。

⑦（12）董安生:《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第110、85 页。

⑧李永军:《民法总论》，法律出版社2006年版，第572页。

⑩史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第381页。

（11）张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第574页。

（13）刘宇:《民刑关系要论》，吉林大学2007届博士学位论文，第79～80页。

（14）（16）参见何海宁《难倒法官的骗保案》，《南方周末》2005年4月14日。