论我国黑社会犯罪刑事立法的缺陷与完善——基于立法观念的分析与检讨*

蔡 军

我国黑社会犯罪刑事立法的观念解析

(一)我国黑社会犯罪刑事立法的现状

自20世纪70年代末我国实行改革开放以来，伴随着社会的开放和经济的发展，黑社会犯罪在我国大陆地区又死灰复燃，并呈现出“由南向北、由沿海向内地发展的趋势”①。为了应对黑社会犯罪的快速滋生、演化对经济社会发展带来的严重危害，我国一些地方的立法、行政机关在1979年刑法规定的基础上，相继制定、出台了一些认定和惩治黑社会犯罪的地方性法规和法律文件。这些法规和文件不仅是当时一些地方“打黑除恶”的重要法律依据，而且还是1997年刑法增设的组织、领导、参加黑社会性质组织罪等黑社会犯罪规定的最初雏形，对后来惩治黑社会犯罪刑事法律体系的形成起到了巨大的推动作用。

考虑到黑社会犯罪的特殊社会危害性，1997年在对我国刑法典予以全面修订时，在刑法分则第294条增设了黑社会性质组织犯罪条款，具体包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪及包庇、纵容黑社会性质组织罪3个罪名。除此之外，1997年刑法还对总则中有关共同犯罪的规定做出了完善，例如第26条规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”可以认为，在1997年刑法修订之后，我国黑社会犯罪的刑事立法得到了重大发展，为后来开展的诸次“打黑除恶”专项斗争提供了法律依据和标准，基本上将我国打击黑社会犯罪的活动引入了常态化、法治化的轨道。

在1997年刑法修订后的十余年中，根据我国黑社会犯罪形势的变化，立法和司法机关又相继通过颁行修正案、立法解释、司法解释乃至座谈会纪要等形式，对黑社会犯罪立法不断进行完善。2000年12月5日，最高人民法院颁布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，从组织特征、经济特征、保护伞特征以及客观危害特征等几个方面详细列举了黑社会性质组织认定的基本要件和标准。2002年4月28日，第九届全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，以立法解释的形式对黑社会性质组织的含义作出新的阐释，进一步调整和明确了黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征。②2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》③，该修正案第43条从五个方面对刑法第294条进行了立法完善:其一，将2002年全国人大常委会关于黑社会性质组织特征的立法解释纳入刑法典之中，使其在法律上具有更高的效力，充分认可了黑社会性质组织特征的界定;其二，在刑罚方面提高了黑社会性质组织犯罪的法定刑，并增加规定了罚金刑、没收财产刑，加大了对相关犯罪的惩处力度;其三，将包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的基本法定刑提高为“5年以下有期徒刑”，加大了对“保护伞”的打击力度;其四，扩大了特殊累犯的范围，将黑社会性质组织的犯罪纳入特殊累犯制度之中;其五，调整、完善了黑社会性质组织关联犯罪的行为类型、入罪门槛并提高了法定刑，主要涉及敲诈勒索罪、强迫交易罪和寻衅滋事罪。④

至此，经过三十多年的立法演变，我国黑社会犯罪刑事立法的科学性和规范性程度有了显著提升，初步形成了以刑法典第294条和其他关联条款为主体，以刑法修正案和相关法律解释等法律文件为补充的刑法惩治体系。我国有学者曾对世界各国和地区黑社会犯罪的刑事立法模式进行了总结，认为主要有隐含式、单一法典型和刑法典与单行刑法相结合型三种立法模式。⑤对比这三种立法模式的界定，在1997年刑法修订之前，我国惩治黑社会犯罪的刑事立法属于隐含式立法模式;而在1997年刑法典增设黑社会性质组织犯罪规定以后，在模式上应属于单一法典型立法，即惩治黑社会犯罪的条款仅仅规定在刑法典中。采用单一法典型立法模式有其优越性，不会打破我国现行的刑法典立法体系，有利于刑法典的完整性、连续性、稳定性和刑事法治的统一与协调，便于司法机关的统一适用。⑥然而，囿于这一立法模式，我国的黑社会犯罪立法必定是分散式的，除了在刑法典总则中规定犯罪集团条款，在刑法典分则中规定组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪以及其他诸如洗钱罪、寻衅滋事罪等关联犯罪条款外，打击黑社会犯罪的刑事程序性条款和预防黑社会犯罪的其他规范仍然分散规定在《刑事诉讼法》等诸多法律中。

(二)我国当前黑社会犯罪刑事立法的观念解析

综观我国黑社会犯罪刑事立法的发展历程，发现其呈现出犯罪形势、刑事立法、刑事司法相互影响的互动特色，反映了我国随着对黑社会犯罪观念的不断深化，刑事立法观念及刑事立法也在不断调整的动态发展过程。

第一，我国黑社会犯罪立法肇始于20世纪70年代末，即1979年刑法颁布实施之时，有其深刻的时代背景。在新中国成立后的相当长时间黑社会犯罪基本被肃清，各种旧中国横行一时的帮会几乎销声匿迹。直到改革开放以后，随着我国社会、经济等政策以及其他诸多因素的变化，作为黑社会犯罪萌芽阶段的犯罪团伙开始滋生并迅速发展。由于在1979年制定刑法典时，黑社会犯罪还处于形成期，犯罪的基本样态还是以街头暴力、流氓团伙、寻衅滋事等一般共同犯罪为主，还未充分显露出有组织犯罪的本质特征及发展趋势，因此，这一犯罪发展状况使得当时的立法者对黑社会犯罪的危害、特征及发展规律未能充分认知，立法上缺乏前瞻性，在刑法典中未能设置专门惩治黑社会犯罪的立法规定在所难免，或者说是犯罪情势和历史局限性的必然。

但是在20世纪80年代中期直到1997年间，我国黑社会犯罪的形势发生了很大的变化，除了团伙犯罪数量大增、危害性日益显露并引起多方关注外，黑社会犯罪也逐渐发生形态上的演变，犯罪团伙、犯罪集团开始快速地向高端形态的黑社会犯罪诸如黑社会性质组织犯罪演进，对社会的危害性迅速增强。这一时期是我国黑社会犯罪的快速发展期，其快速演变、发展引起了一些地方的极大关注，随之在刑事立法对策上做出了调整。我国广东省、深圳市等制定的地方性法规和其他法律性文件开始将黑社会组织犯罪和黑社会性质组织犯罪作为规制和打击的对象，就证明我国局部地认识到黑社会犯罪发展的新的情况，也反映出一些部门和人士逐步探寻和认识到黑社会犯罪的危害及特征。但是，这种观念上的改变主要在我国经济和社会发展较快的南方地区，在其他大部分地区尚处于认识上的模糊状态，这也许和黑社会犯罪地区发展的不平衡有直接关系。从全国范围来看，这一时期先后通过了24部单行刑法对较为严重的犯罪行为予以严厉惩治，但是由于尚未对黑社会犯罪的现状、特征和发展规律有充分、科学的认识，在立法观念上仍将这种有组织性的犯罪作为众多严重犯罪之一一并打击，没有制定和采用专门性的法律与措施进行特别规制。可见，从1979年至1997年，黑社会犯罪快速发展演化，但是立法观念的落后致使黑社会犯罪刑事立法严重滞后，立法跟不上时代发展的需求，这又反过来促使黑社会犯罪的快速发展。

第二，1997年修订刑法典增设黑社会性质组织犯罪不仅是遏制犯罪发展的需求，而且也是立法机关开始逐渐深化认识黑社会犯罪发展规律、生成特点及社会特殊危害的表现。在20世纪80年代末到1997年之间，我国黑社会犯罪不但大量滋生，而且快速发展演化，成熟的黑社会犯罪形态迅速增多。立法、司法机关已经认识到黑社会犯罪具有与一般共同犯罪和普通的犯罪集团不同的组织结构、行为特征和客观危害，逐渐形成有别于一般共同犯罪的犯罪观。但是由于立法的滞后，司法实践中存在打击和惩治上的诸多难题，亟待立法明确和解决。在犯罪形势的新变化带来司法实践需求的压力下，在总结先前各地方立法实际经验、借鉴域外黑社会犯罪立法的基础上，1997年刑法规定了黑社会性质组织犯罪，第一次在立法上正式确立了惩治黑社会犯罪的专门刑法规范。

然而，在这一时期虽然在犯罪观念上有所深化，但是却存在较大偏差，主要表现在两点:一是对黑社会犯罪的本土性特征及生成规律认识不到位，受域外及旧中国黑帮影响，黑社会犯罪的脸谱化观念明显。比如，1997年刑法典只规定黑社会性质组织犯罪，而对其他形态的黑社会犯罪弃之不顾;对黑社会性质组织的基本构成特征过于高端化，实际上是套用了域外和我国以前典型黑社会犯罪的形态特征来描述和认定我国当前的黑社会犯罪形态。二是对黑社会犯罪特征的认识不足，进而造成对其特殊危害性的漠视，观念上仅将其视为严重形式的共同犯罪之一，没有形成黑社会犯罪刑事立法的科学观念，其刑罚的针对性、预防性明显欠缺。⑦

第三，进入21世纪以后，我国黑社会犯罪进入了犯罪活动的活跃期，黑社会犯罪立法的完善明显地体现了我国对该类犯罪共有特征和本土特征认识的进一步加深，因而法律规定的科学性也进一步增强。比如，将保护伞作为认定黑社会性质组织的选择要件;将黑社会性质组织的其他特征要求适当降低，进而降低认定犯罪的门槛;加重了黑社会性质组织犯罪的法定刑，同时增加规定了罚金刑和没收财产刑等。随着犯罪认识上的进步，犯罪观念得到明显提升，刑事立法观念也得到明显改进，这是我国黑社会犯罪理论研究和立法进步的最好证明。

第四，立法的沿革过程一方面反映了我国对黑社会犯罪观念的深化，另一方面还要看到仍存在很多不足，对犯罪现象的认识仍要继续加深，立法缺陷也相当突出。比如，我国在立法上至今不承认存在典型有组织犯罪——黑社会的存在;对我国当前黑社会犯罪手段多元、多种形态同时并存且交替演进的犯罪事实仍未作出立法回应;刑法对黑社会犯罪的打击针对性仍不强;基于对黑社会犯罪生成发展规律认识上的不足，预防和打击并未并举、并重，对黑社会犯罪关联行为的立法仍存在较多欠缺和不完善，相关的刑事司法制度还不能充分适应打击黑社会犯罪实践的需要。

我国现行黑社会犯罪刑事立法的观念检讨与缺陷分析

自1997年刑法典实施以来，现行立法在惩治和预防黑社会犯罪方面发挥了重大作用，司法机关严厉处罚了一大批严重破坏公共秩序、威胁社会治安稳定的黑社会(性质)组织及其成员。但是，在肯定成绩的同时，我们仍然要通过认真地检视规范与事实间的巨大间隙，清醒地认识我国黑社会犯罪刑事立法存在的问题与缺陷:

第一，我国黑社会犯罪的刑事立法与犯罪事实严重割裂、脱离，难以满足与犯罪作斗争的实际需要。当前，我国刑法只规定了三种有关黑社会犯罪的罪名，受制于这一立法现状，一方面使得司法实践中无法同尚未达到黑社会性质组织犯罪标准的非典型有组织犯罪作斗争，无法有效预防和控制黑社会犯罪的实施与演化;另一方面，当黑社会性质组织进一步发展到顶级形态的黑社会阶段时，我们也将面临无法可依的局面。因此，立法上严重脱离实际且缺乏前瞻性，是我国当前黑社会犯罪刑事立法的致命缺陷之一。短期内这种缺陷的负面影响也许并不明显，但在可以预见的不久将来，其会极大地制约我国预防和惩治黑社会犯罪实践的顺利进行。

第二，刑法规定的黑社会性质组织犯罪的入罪标准脱离了该种犯罪的生成发展规律，不利于贯彻“打早打小”的政策要求。目前，司法机关在认定黑社会性质组织犯罪时，主要适用2002年《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》规定的四个特征(认定黑社会性质组织的四个特征已基本被《刑法修正案(八)》确认)。⑧但是，认定黑社会性质组织的这一法律标准与我国“反黑”的实践脱节，难以满足现阶段打击黑社会犯罪的客观需要。⑨“从世界各国打击有组织犯罪的实践来看，将打击的重点环节放在犯罪组织刚刚出现，或者正处于向典型有组织犯罪过渡之时，已经成为一条金科玉律般的立法原则。”⑩当前，我国的黑社会犯罪形势呈现出多种发展阶段和多种组织形式并存的局面，并且由低级组织形态向高级组织形态快速转化。如要从根本上遏制日趋严重的黑社会犯罪，必须立足于“打早打小、露头就打”的具体刑事政策，这样才有利于及时遏制该种犯罪的发展壮大。在我国司法实践中，的确出现了由于不符合刑法规定的黑社会性质组织的认定标准，导致许多有组织犯罪无法认定为黑社会性质组织而被当做普通共同犯罪(犯罪集团)或普通刑事案件处理的情况（11）;更有甚者，一些黑社会犯罪实施的、为该组织犯罪整体之一部分的违法行为甚至表面上“合法”的行为，因无法被认定为黑社会性质组织而不能追究刑事责任，只能以一般违法甚或不违法处理。黑社会犯罪由于其特殊的结构、行为方式和经济、政治渗透力，侦查机关对其查处难度很大，面临发现难、取证难、打击难等问题，如若再制定比较高的入罪标准，无疑又为实践中打击该种犯罪增加了新困难。

第三，刑法中“黑社会性质组织”的单一概念已经不能满足惩治黑社会犯罪的需求。从严格意义上讲，我国刑法中有关黑社会的称谓只有“黑社会性质组织”，即立法者认为我国当前阶段尚未出现典型的黑社会组织，打击的对象只针对“黑社会性质的组织”。其实，这一概念似是而非，造成司法机关和地方政府在处理黑社会犯罪案件时面临众多困难，陷入困境，“黑社会性质组织”的概念已经无法承载我国黑社会犯罪的现状和司法实践的期待。我国现阶段实际上处在多种黑社会犯罪形态并存和交替演进的格局，几乎所有的从低级到高级阶段的黑社会犯罪形态，我国现在都有，而且同时并存。而立法上的“黑社会性质组织”其实是黑社会犯罪发展到一定阶段的形态，或者说属于黑社会犯罪比较成熟、高端的形态。立法上仅仅规制此类形态的黑社会犯罪，很显然放纵了其他形态黑社会犯罪的发展，间接促使我国黑社会犯罪不断发展和转型。

第四，我国黑社会犯罪的刑事立法总体上表现为“厉而不严”，对“宽严相济”刑事政策贯彻得不够全面。厉而不严是指处罚严厉而法网不严。（12）根据储槐植教授对刑法结构的四种分类（13），我国现行的黑社会犯罪刑事立法实为“厉而不严”型刑法结构。依据我国刑法典第294条第一款的规定(《刑法修正案(八)》修订后)，我国惩治黑社会性质组织犯罪及其他黑社会犯罪的刑罚不可谓不重，然而在强调和贯彻“厉”的同时，我国立法却丧失了“严”的要求。根据西方发达国家的立法经验，严密法网应当表现为立法规制由近及远、逐步推进的特点:一方面，致力于强化和完善黑社会犯罪的实体法方面的规定和确立与之相对应的特别诉讼和司法制度，而后扩展至对与黑社会犯罪的衍生和发展关联度极高的洗钱犯罪和腐败犯罪的强力规制，从而使打击黑社会犯罪的法律从内容到形式均趋于完备，形成针对性较强的立体法网;另一方面，在黑社会犯罪罪名的设立上不仅应包括组织行为和实行行为，而且应涵盖各类有助于犯罪组织形成、发展和壮大非法影响力的帮助行为和促成行为，形成严密的罪名体系。比较起来，我国的“反黑”法网并不严密，反而过于单薄和平面化。

同时，“宽严相济”是我国的基本刑事政策，其强调“轻”与“重”、“宽”与“严”的协调，不仅包含了严密法网、严厉惩治、严肃执法之意，而且也体现着刑罚个别化思想。然而，我国《刑法修正案(八)》虽然对黑社会性质组织犯罪加大了惩处力度，也在一定程度上严密了法网，但是对黑社会犯罪“从宽”的一面却没有充分体现出来。例如，对那些单纯参加、没有实施其他犯罪活动又退出的，或者被胁迫参加、没有实施其他犯罪活动的，没有增设免于追究刑事责任的规定。另外，《刑法修正案(八)》虽然增加了黑社会性质组织犯罪特殊累犯及减刑、缓刑和假释适用限制的特殊规定，但刑法中其他的特殊量刑制度阙如，如从重情节、减刑情节和免刑事由等，不利于践行刑罚个别化以分化瓦解黑社会犯罪组织，从而影响了治理黑社会犯罪的效果。

我国黑社会犯罪刑事立法的观念调整与立法完善

(一)我国黑社会犯罪刑事立法的观念调整

在完善惩治犯罪的刑事立法时，应当有正确、科学的立法观念作为指导，以明确立法完善的方向。储槐植教授认为:“科学的刑法思想应当建立在对犯罪规律正确认识的基础上，由此产生的刑事政策、刑事立法和刑事司法才能够比较接近客观实际，才能够接受社会实践的检验。”（14）实践证明，这一刑法思想无疑是非常正确的，我们不仅能够借之反思、检讨刑事立法的不足，立法者也能够凭之指导刑事立法的构建与完善。其实，张远煌教授新近提出的犯罪研究中“从事实、观念再到规范”的思想（15）与储槐植教授的刑法思想观本质相同，都强调了对犯罪现象准确认知的重要性。

根据前面对我国黑社会犯罪刑事立法观念的检讨，确知了立法上的种种不足或者技术性的弊端，乃至司法实践中遇到的种种困难，从根本上讲都是由于对黑社会犯罪在事实层面上的认识不清，从而在立法观念上出现错误所致。或者更简洁地说，“规定有组织犯罪的逻辑起点与导向错误，是现行立法弊端存在的直接原因”（16）。就我国对黑社会犯罪现象的认识而言，无论是学界还是实务界都没有去深刻调查和了解我国黑社会犯罪的真实面貌，或者没有将黑社会犯罪的事实特征反映于立法之中，在立法时仍将传统印象中的黑社会犯罪的成熟形态作为立法的“模特”而“照葫芦画瓢”，严重脱离事物本身的发展样态和规律。就我国刑法中惩治黑社会犯罪的立法结构而言，总则中规定的“犯罪集团”概念虽能涵盖黑社会犯罪的各种形态，但是其立法目的却非针对黑社会犯罪而设，因而刑罚的规制措施并无较强的针对性，无法实现控制黑社会犯罪的目的。就刑法中的具体罪名而言，“黑社会性质组织犯罪”的概念不能准确、全面地反映我国现阶段黑社会犯罪的所有形态，因而立法的逻辑起点和基本导向就存在偏差，更遑论立法的实际效果了。

事实上，西方国家黑社会犯罪的表现形式也是多种多样的，并无固定的模式。这种犯罪观念反映在立法上，就使得各国在界定黑社会犯罪的特征时各具本国特色，很少去刻意寻求和界定具有严密组织结构和经济实力并形成非法控制影响的成熟形态的黑社会犯罪，而是着力反映本国现实存在和威胁最大的黑社会犯罪形态。由此可以看出，虽然国际社会对与黑社会犯罪作坚决斗争达成了高度的共识，但鉴于各国和地区的黑社会犯罪的具体表现形式和发展形态不同，在立法观念上坚持根据本国黑社会犯罪的演变过程与实际的发展形态来进行惩治黑社会犯罪法律体系的建构。因此，若要有效地与黑社会犯罪作斗争，必须从我国黑社会犯罪的实际情况出发，在立法时根据黑社会犯罪的演变过程与实际的发展形态来定义黑社会犯罪涵义、描述黑社会犯罪的法律特征，确立科学的黑社会犯罪刑事立法观念，藉此指导我国黑社会犯罪刑事立法的完善与司法适用。

(二)我国黑社会犯罪刑事立法的完善建议

在前述立法观念的指导下，应对我国黑社会犯罪的刑事立法作出如下完善:

第一，在刑法总则中引入并明确规定“有组织犯罪”的法律概念，同时在刑法分则中代替“黑社会性质组织”的规定。我国刑法尚无有组织犯罪的明确规定，刑法典中只存在“犯罪集团”、“黑社会性质组织犯罪”和“黑社会组织犯罪”的立法表述;在刑事司法实践中，对黑社会犯罪各种形态的表述往往也是以“黑恶势力”、“涉黑团伙”或者“犯罪团伙”等笼统概括。这种立法、司法中的不同表述，造成了实践和理论上有关黑社会犯罪相关概念范畴区分的极大困难。“黑社会性质组织犯罪”无法涵盖我国境内黑社会犯罪的所有形态，致使黑社会性质组织犯罪之外的其他黑社会犯罪形态超出了刑罚的有效射程，不利于“打早打小”刑事政策的贯彻。因此，在刑法总则中明确确立“有组织犯罪”的概念，在分则中用“有组织犯罪”代替“黑社会性质组织犯罪”的规定，可以为有效打击我国黑社会犯罪提供最大的立法保障。

第二，降低黑社会性质组织犯罪的法定规格，削低入罪门槛。在我国刑法中，立法定量是一个突出特点。立法定量是指在刑法的犯罪规定中，不但规定犯罪的基本行为，同时规定犯罪成立的量的要件。（17）我国刑法关于黑社会性质组织犯罪的规定，本质上也体现了立法定量的要求。然而，我们应当注意到，黑社会犯罪有一个由小及大的动态发展过程，任何黑社会组织都是从松散型的、小规模的犯罪团伙等发展演化而来，而且即使是黑社会性质组织犯罪，其实施的行为也不一定都是严重的暴力性犯罪行为，一些一般违法行为甚至合法行为同样可以成为一个犯罪组织整体犯罪战略的一部分。因此，立法定量的模式阻碍了“反黑”的实际成效，立法上应当降低黑社会性质组织犯罪的法定规格要求，削低入罪门槛。达成此种目标，可以有两种立法设计:其一，彻底修改现有立法中关于黑社会性质组织犯罪构成特征的规定，以使其能够满足“打早打小”的需求。其二，在不改变现有立法形式的情况下，将黑社会性质组织犯罪的经济特征由客观特征理解为主观的目的特征甚至是动机特征，不要求犯罪组织实际具备一定的经济实力，只要意图谋取经济利益即可实现此要件;将危害特征(或者非法控制特征)也界定为主观特征，不要求犯罪组织真正地实际形成了非法控制力量和重大影响，只要其组织成立以此为追求即可成立此条件。这两种立法设想有域外刑法（18）和联合国公约规定的借鉴，不失为可行之策。

第三，完善刑法罪名设置，修订犯罪构成要件，严密法网。现有刑法罪名设置无法满足实践中对黑社会犯罪进行全面打击的需要。对此，除了通过增加罪名设置来严密法网之外，还需以修改构成要件的方式扩大现有罪名的覆盖范围。比如，随着黑社会犯罪“公司化”趋势的加强，用合法经营来掩护有组织的违法犯罪活动越来越多，这种犯罪方式隐蔽性更强，社会危害也更为严重，因此可以借鉴域外经验在黑社会犯罪的构成要件中明确规定单位可以成为犯罪主体，以此将单位纳入有组织犯罪的打击范围。

第四，完善刑事责任追究的立法规定，体现对黑社会犯罪的“宽严相济”。由于黑社会犯罪具有不同于一般共同犯罪的特殊性，对其从严处罚是世界绝大多数国家和地区的刑法通例。在刑法修订时，《刑法修正案(八)》也适当加重了对黑社会犯罪的处罚力度，体现出了从严处罚原则。但是，黑社会犯罪是一个系统性、整体性犯罪，除了组织、领导和参加犯罪组织的犯罪之外，其他诸如洗钱罪等关联犯罪以及由犯罪组织组织、策划、实施的犯罪也是黑社会犯罪的一部分，都应体现从严处罚的基本思想。然而，从我国目前的刑法规定看，从严的思想并没有充分体现。因此，我国立法可以采取以下两种方式实现对黑社会犯罪的从严处罚:其一，可以在总则作出对黑社会犯罪从严处罚的一般规定以及从严处罚的幅度、标准;其二，可以在分则所有涉及黑社会犯罪的罪名中规定对犯罪组织实行从重处罚及重罚的标准。当然，对黑社会犯罪的从严处罚不仅仅体现为刑罚适用上的重判，还体现在刑罚执行过程中的从严，即在适用缓刑、假释、减刑等方面予以严格限制。就我国而言，立法上也逐渐认同了这种观念，在《刑法修正案(八)》的规定中有所体现。（19）但就缓刑的修订而言，笔者认为力度还不够大，不应将缓刑的限制对象仅局限于犯罪集团的首要分子，而应当将黑社会犯罪不适用缓刑为原则，将适用缓刑作为例外性规定。即，原则上黑社会犯罪均不适用缓刑，只有在个别情况，如犯罪较为轻缓且自愿退出犯罪组织并与司法机关合作者，才能适用缓刑。同理，虽然《刑法修正案(八)》对因有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子可以限制适用减刑，但笔者仍认为力度不大，因为黑社会犯罪并不一定都是“有组织的暴力性犯罪”，因而应和缓刑一样，将黑社会犯罪限制适用减刑为一般原则，适用减刑为例外规定。

在对黑社会犯罪追究刑事责任时，“宽”的一面也应当在刑法中有所反映，这样才有利于践行罪刑相一致和刑罚个别化原则，使刑罚与犯罪行为的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应，最终有利于对犯罪组织的预防、分化和瓦解。我国《刑法修正案(八)》中对此思想有所体现，即提高了黑社会性质组织的组织者、领导者的法定刑，降低了积极参加者的法定刑，将组织者、领导者、积极参加者、其他参加者的刑罚进行了轻重有别的区分。这种立法修改符合犯罪规律，也体现了刑罚个别化原则。但是，笔者认为这一修改虽然体现出相当强的合理性，但是不够完美:此规定较为呆板，不能适应黑社会犯罪事实多样性的需求，组织者、领导者、积极参加者、其他参加者的划分并不是唯一体现人身危险性的标准。因此，笔者主张在基本刑之外，还应规定“情节严重”或“情节较轻”的量刑情节或者专门针对黑社会犯罪的特殊减轻或免除刑罚事由（20），将其他能够体现人身危险性的甚至是功利性的需求涵盖其中。

第五，完善关联犯罪立法，实行全面犯罪化。黑社会犯罪的生成、发展规律告诉我们，这一危害严重的犯罪形式不是一朝一夕地陡然产生，而是通过实施多种形式的犯罪行为、一般违法行为甚至是合法行为积累经济实力和犯罪能量、壮大组织的规模和影响力，一步一步地由低级阶段向高级阶段演变而来。因此，黑社会犯罪的发展必然要和实施诸多的违法犯罪行为相关联。比如，为了黑社会犯罪的顺利发展，犯罪组织会通过贿赂公务人员的方式掩护组织的发展和犯罪的顺利进行;为了“白化”黑社会犯罪的“黑色”收益，犯罪组织会千方百计地进行各种洗钱行为;为了逃避打击，犯罪组织会采取暴力、威胁、恐吓、许诺、诱使等方式意图使相关人员提供虚假证言或者干扰证言或证据的提供，干扰司法或者执法人员对有组织犯罪执行公务。这些关联犯罪行为一方面是黑社会犯罪的重要组成部分，另一方面也为黑社会犯罪逃避打击和发展壮大发挥了巨大作用。正因如此，世界上多数国家、地区甚至联合国公约，都纷纷强化对关联行为的打击力度，实行全面的犯罪化措施。就我国立法而言，也许是由于长期以来犯罪观念上的落后，对黑社会犯罪关联行为的打击有所欠缺:一是没有特别规定进一步严厉打击与黑社会犯罪相牵连的犯罪行为，诸如贿赂腐败犯罪、妨害司法犯罪等;二是现有的立法规定仍需进一步完善，如洗钱犯罪的上游犯罪应进一步扩容，以迎合对黑社会犯罪行为手段多样化等事实特征的认识观念。举例来说，可以将接受犯罪组织贿赂的受贿行为以及犯罪组织实施的妨害司法行为、贩毒行为、制假售假、贩卖人口、组织偷渡、走私、贩运武器等单独定罪或者规定特殊罚则，予以严惩。

①赵秉志:《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第380页。

②《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》规定，“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征:(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

③《中华人民共和国刑法修正案(八)》将刑法第294条修改为:“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产;积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑;情节严重的，处五年以上有期徒刑。犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

④赵秉志:《〈刑法修正案(八)〉热点问题研讨》，载赵秉志主编《刑法论丛》2010年第4期，法律出版社2010年版，第38～39页。

⑤屈耀伦:《我国惩治黑社会性质组织犯罪立法模式的比较与选择》，载朱孝清、莫洪宪、黄京平主编《中国刑法学年会文集(2011年度)——社会管理创新与刑法变革》(下卷)，中国人民公安大学出版社2011年版，第1597～1605页。

⑥赵秉志:《当代中国刑法体系的形成》，《河南大学学报》(社会科学版)2010年第6期。

⑦黑社会(性质)组织虽然由个人组成，但在构成人员共同形成的组织目标引导下，形成组织的次文化，犯罪组织犹如一个巨大的有机体，用各种威胁利诱方式收缴成员的自由意志，使其奉行组织的命令，仅能依赖组织而生存，不敢也无法脱离犯罪组织。在这种情形之下，个人成为组织的工具，组织成员犹如犯罪组织的手足之延伸，组织从事的犯罪行为较之于个人及普通共同犯罪更具破坏力和犯罪的持续性，传统抗制犯罪的对策无法有效防治黑社会犯罪。

⑧这四个特征被学界总结为“黑社会性质的组织”之“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”以及“非法控制特征”，并在《刑法修正案(八)》中获得确认。

⑨如将黑社会性质组织犯罪的主观目的——谋取经济利益错误地界定为现实地“具有一定的经济实力”，将黑社会性质组织犯罪试图谋取的非法影响确定为已“在一定区域或行业内，形成非法控制和重大影响”的客观状态，实际上是将刑法的功能限定于只打击已经发展成熟即已达到巩固或渗透阶段的黑社会犯罪，而放任了尚处于形成阶段、初期发展阶段甚至中期壮大阶段的黑社会犯罪集团。

⑩（16）张远煌:《犯罪研究的新视野:从事实、观念再到规范》，法律出版社2010年版，第226、25～26页。

（11）陈世伟:《黑社会性质组织基本特征的实践展开》，《河南大学学报》(社会科学版)2012年第1期。

（12）储槐植:《严而不厉:为刑法修订设计政策思想》，《北京大学学报》1989年第6期。

（13）（14）储槐植:《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第233、235 页。

（15）张远煌教授在其所著《犯罪研究的新视野:从事实、观念再到规范》一书中，明确提出了这一思想，并在这一主旨思想的指引下，对犯罪学、刑法学中的一系列问题做出了具有创见性的论述。

（17）李洁:《论犯罪定量因素立法化对法定刑模式的要求》，《当代法学》2008年第5期。

（18）在香港，凡使用任何三合会仪式，或采用或使用任何三合会名衔或术语的社团，均当作为三合会社团，即属黑社会组织;在澳门，为取得不法利益或好处所成立的所有组织而其存在是以协议或协定或其他途径表现出来，特别是从事法律中一项或多项罪行者(共21项)，概视为黑社会组织。这种“低标准、宽要求”在实践中对于打击黑社会犯罪具有一定的积极作用。

（19）根据《刑法修正案(八)》，“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”。

（20）例如，意大利引入和逐渐扩大了一种新的与有组织犯罪进行斗争的手段，即法律规定了对司法机关的合作者(悔过者)的一种“奖励”制度，并作为反有组织犯罪的基本战略方针。对于悔过者，根据不同情形可以减轻刑事责任，也可以免除刑事责任，还可以在判刑时得到缓刑等优待。虽然从某种意义上讲，我国的自首、立功制度有类似功效，但是不具有有组织犯罪的专门针对性。

〔责任编辑:张春莉〕