商品化权的“囚徒困境”（下）

2013-04-14景辉北京大学国际知识产权中心

电子知识产权 2013年9期

文 / 景辉 / 北京大学国际知识产权中心

商品化权的“囚徒困境”（下）

文 / 景辉 / 北京大学国际知识产权中心

商品化行为作为市场竞争中的普遍现象，经历了一个由产生、发展再到成熟的历程。在这一过程中，对于商品化行为所引起的社会关系的变化，世界各国都给予了不同程度的重视和评判。但在如何处理的态度上，各国却都不约而同地流露出了一种保守、低调的风尚。我国对商品化权的研究，虽毛羽未丰，但近年来主张建立商品化权制度的呼声却已有势如破竹之势。民法虽源于生活，但生活不都是民法。各国对商品化权的态度为何如此冷清？商品化权面纱背后又蕴藏着怎样的是非和思量？

商品化行为；知识产权法；体系化

上文的讨论主要是针对虚拟角色形象展开的，由于虚构角色较明显的财产性和多样性，可以综合运用知识产权制度和反不正当竞争制度去保护，而当落脚于真实人物形象这一客体时，介于真实人物形象的人之本体性，世界各国较多以人格权模式、公开权模式等其他模式保护。

（二）真实人物形象商品化权的保护模式

1、人格权模式

在在那些承认隐私权或人格权以及习惯以成文法来保护自然人的形象因素的国家，姓名、肖像及其他人格因素通常是被作为人格权的客体对待的，因为它们与人本身的联系如此密切。“采用这一模式的国家主要是一些欧洲大陆法系国家，如德国、法国、意大利、西班牙、荷兰等，也包括加拿大和日本。”【1】“《德国民法典》人格权定义为个人为国家和其他社会成员尊重为人的排他性权利，受保护人格特征包括姓名、肖像、形象、声音或其他类似物。”【2】至于未经人格权人同意而将其姓名（包括艺名、笔名、绰号等）、声音、肖像等人格因素用于商业目的使用的，人格权人可依据人格权之经济利益受到侵害为由追究侵权人的侵权责任，“德国法坚持在人格权内解决人格标识的商业化利用问题”【3】，人格权的利益分为精神利益和经济利益两类，并主张人格权不可作为转让、继承的标的。未经人格权同意而将其人格标识用于商业目的使用的，以侵犯人格权人的的经济利益论处。与德国相比，法国在保护真实人物形象商品化权方面走得更远，其所称的形象权除了保护主体的经济利益外，也将经济利益的内涵明晰化，法院曾在判例中将人格权的特征定义为“包括姓名、声音、形象等及其相似物，未经权利人许可他人不得商业化使用，也不得超越授权范围使用，这种保护可延伸至漫画、图画或照片对人格特征的间接使用。”【2】29尽管法国学界主流观点仍然认为此种权利是人格权，但事实上它已经不能被传统的人格权制度所涵盖，不再是一种单纯的人格权。在日本，可商业化的姓名、肖像等人格因素的保护也主要通过人格权制度来实现，“每个人都有肖像权、姓名权，未经权利人同意不得使用其照片、姓名。若侵害这些人格权，依照民法的规定给予相应赔偿。”【4】

除了上述国家的保护实践，人格因素利用保护模式的讨论热潮也同样席卷了我国民法学界。人格权说、商事人格权说、二元权利说、财产权说纷纷兴起，“人格商业化旨在保护主体的‘人格标识’或‘人的确定因素’的价值，其产生以人格特质为前提，以人的情感、声誉、地位为基础，这是区别于任何财产权利的本质特征。”【5】“民法应当适应时代的发展，规定商品化权，允许自然人对自己的姓名和肖像等任职标识进行部分转让，进行商业化开发并收取相应的报酬”【6】。“财产权与人格权不是非此即彼的关系，而是可能存在过渡类型，像肖像权、姓名权、商号权等权利类型不必硬性地划入人格权或财产权，而是可以作为一种两者之间的混合型态，成为一种人格权、财产权类型之外的新类型——商事人格权”【7】。“姓名权、肖像权不再局限于传统的人格权范畴，他们可以被划分为财产性姓名权、肖像权与人格性姓名权、肖像权。前者具有内在性，是一种伦理符号，不能与主体相分离，体现的是伦理价值；而后者具有外在性，是一种消费符号，能够与主体相分离，体现的是财产价值。”【8】在这些模式中，以人格权说的呼声最为响亮，这也同时引起了学界对人格权和财产权划分标准的重新选择——客体亦或利益。总之，随着大众传媒的高速普及，财产利益的驱动力、消费者爱屋及乌的心理提供了商业利用具有顾客吸引力的人格要素的契机，而民法作为私权领域的家长，理应对这一普遍现象表现出挑大梁的觉悟。

2、其他模式

以法国和德国为代表的大陆法系，自古以来就有厚重的民法渊源，因此在面对商业利用人格因素的问题时，以扩充人格权内涵的模式提供保护自然无可厚非。而以重商主义和实用主义为特色的英美法系，在解决同样问题时，人格权模式的应然性则似乎没有那般理直气壮。

美国法对知名人物人格标识的商业化利用采公开权制度保护，是一种财产权模式。在美国，很多学者和法官均认为人格标识蕴有精神利益和经济利益双层涵义，一概以传统的隐私权形式对待，会局限形象因素对名人所具有的财产价值的实现，为此在司法实践中创立了公开权制度，以调整人格因素的商业化利用行为，即美国法中的隐私权类似于大陆法系中的人身权，保护的是自然人的自尊和尊严，防止他人侵害其人身利益；而公开权是一种与人身有关的财产权，主要保护的个人身份中的商业价值，防止他人商业性利用其身份给自己造成经济上的损失【9】，因此，当发生未经权利人许可而商业性使用其人格标识的行为时，由公开权制度来调整。与美国不同，在以英国和澳大利亚为代表的一些国家，未经许可而商业性使用他人人格标识的行为可能构成不正当竞争行为，权益因此受损者可对此提起仿冒之诉。仿冒之诉源于英国，旨在保护经营者商誉和消费者利益。实践中要想赢得仿冒之诉，原告需举出一下证据，“第一，虚假陈述导致消费者混淆或欺骗；第二，原告已经在相关贸易领域、商品或标记上获得信誉；第三，原告受到损害。”【10】在仿冒之诉的保护模式下，法律并没有明确承认人物形象中的财产价值，并指出制止权利人擅自利用他人形象的关键不在于未获许可，而是对消费者构成了某种欺骗，形成了事实上的混淆。可见，仿冒诉讼制度以保护消费者利益为核心，与大陆法系的反不正当竞争制度具有异曲同工之妙。

以上是关于真实人物形象保护的主要模式，实践中并不限于此。具有影响力和亲和力的影视、体育明星若把其形象用于产品的外观设计或注册为商标，也可以获得外观设计权、商标权等知识产权的保护。总之，在保护真实人物形象方面，除了以上模式外，商标法、专利法、著作权法以及反不正当竞争法等都会在司法实践中有不同程度的运用。

综上所述，世界范围内，商品化权并没有做为一项独立的权利而在各国立法中普遍确认。司法实践中，各国都倾向于运用商标法、专利法、著作权法、人格权法和反不正当竞争法等法律制度对不同种类的商品化权提供有限保护，虽呈现出多元性、分散性、个案性的特点，但也足以为所谓的商品化权提供一种大道无痕般的关怀。

五、商品化权—— 一个伪命题的自白

（一）从权利产生的路径来看

当社会中出现一种新的现象时，如若该现象背后利益的衡量足以引起社会关系的变化，那么此现象就有必要纳入法律的规制范畴。而当问及如何通过法律去调整此种现象时，惯常的手段往往有两种，要么在原有的法律体系内部自行消化解决，要么创立一种新的民事权利。但不管采用何种方法，遵循现行法律体现的体系化及逻辑性一定是不变的首要金准。体系化是迄今为止发现的最有效的实现法律目标和贯彻法律理念的方法。在民法的部门内，亦有由负载特定价值的概念构架而成的体系。所以，除非有勇气构建一个新的权利体系，否则在构建一项新的民事权利时，其必须切合原有的体系，才能不影响整体，并最大限度的发挥功效。要做到这一点，必须要符合以下两个要件：一是要保证这一新权利的构建不破坏原有的概念逻辑体系；二是要保证新出现的权利与现有的价值体系不相冲突，且新权利应能补足原有体系的价值漏洞，有其存在的必要【3】54-55。“对新权利的探求通常发生在某个行业已经耕种并且收获了很多果实之后；以及发生在他们意识到缺乏法律保护或者法律保护很薄弱之后。”【11】

易言之，任何新权利的创设一般需要两个前提：第一，存在某种需要保护的利益；第二，现有法律无法为该利益提供充分有效的保护。据此，是否应当建立商品化权的讨论即可转化为：解构现有法律制度，对已有的法律权利进行剖析，判断商品化权所要保护的利益能否涵摄于现存权利的含义之中，最终得出有无建立商品化权必要性的结论。辩论的核心在于对虚构角色和真实人物形象的商业化利用是否构成一项独立的权利，该行为是独立的个体还是某个个体的组成部分。

对于该问题，我国已有学者作出评判。先看行为方式，试想一下，“如果你有一辆汽车，那么是否需要专门的（汽车）运输权来保护你利用汽车运输货物？此逻辑可抽象为：假如你合法拥有A的所有权或使用权，且B行为合法，那么你就可以自由地利用A为B而不用要求设置专门的权利。具化到商品化行为上，若你拥有一个角色的所有权和使用权，且你的促销行为合法，那么你就可以自由地使用该角色促销你的商品，而不需要求专门的角色促销权。”【2】25所以说，商品化只是一种行为方式，不论可商品化的事物多麽形色各样，它都只是一个单一的范畴。从法理上看，“人格权的商业化并非产生一种特殊的权利，其出现只是包括在人格内，只能理解为某些人格权的权能，特别是利用权能发生扩张，而不是生成了其他的独立权利，更不能说在人格权之外还存在着另一项并立的商品化权。”【12】即人格权的商业化利用仅仅是人格权的使用方式之一或者是其权能之一罢了，该行为并没有游离于人格权的内涵外而独成一系。

笔者同意王利明老师的观点，并认为同样的道理可以适用于角色形象的商品化行为中，即将他人享有商标权、外观设计权、著作权的卡通人物、角色名称等虚构形象附着在商品上，以实现促销目的的行为仅仅是行使商标权、外观设计权和著作权的使用权能罢了，与行使知识产权、物权等专有权并无本质区别。通过“揭开商品化权的面纱”部分，我们知道商品化权没有自己独立的主体，而其客体大部分也与人格权、著作权、商标权等民事权利的客体相重叠，根据前述分析，这些客体实际上已经承载了商品化权的权利形态。那我们不禁疑问，将受商标权、著作权和人格权等权利保护的形象利益从原有范畴内脱离出来并转化为一项新的权利，该做法意义何在？为了适应商品化行为的现实吗？至此，笔者认为，商品化权的内容实质上已经被商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法和人格权法等几部法律所确定，商品化权根本没有存在的必要。世界各国在现有法律框架内给予商品化权一定的保护，而非建立专门的商品化权并予以法律确认，应该也是基于这样的考虑。可见，商品化权并非所谓的孤儿，它已经在现有法律体系的家庭中洋洋洒洒地生活着，只是名字不叫商品化权罢了。

（二）从法律保护的对象特性来看

根据上文，作为商品化权的客体，其共性是顾客吸引力，没有亲和力和影响力的事物是无法纳入商品化权保护范围的。然而，“外界客观存在的物质要成为民法上的财产，应具备以下四个要件：一是具有独立的效用；二是能为人类所控制；但是存在于人体之外；四是实际存在、确定且有表现自己的外观。”【13】商品化权的客体要成为民事权利的客体，应具备这四个特征，这是其成为权利客体的前提。可是，顾客吸引力是能为人所控制的吗？顾客吸引力具有确定性吗？

实践证明，顾客吸引力的产生及大小并不一定与主体及其行业所付出的时间、金钱和努力成正比，相反，包装团队的劳动、社会主流的审美取向、公众的关注、偶然的机遇、媒体的导向性宣传等外界因素却会对其产生较大的影响，对于很多名人来说，其实上述因素才是促成其成名及决定其形象商业价值的真正原因，正如“一个知名形象的产生非名人所能控制，他不能像挑选一件皮衣一样，挑选一个公众喜爱的形象贴在自己脸上，媒体、公众虽不能使某一形象呈现出他们喜好的任何含义，却可以选择体现自己情感和价值观的形象并使其被更多人接受”【14】，因此，亲和力在形成上具有较大的偶然性。同时，这种吸引力的维持也并非权利人所能控制，因为顾客吸引力在很大程度上源于一定时期内公众对相关事物的主观评判，而公众的认同、评价与商家的利用需求都处于一个动态的发展变化的过程中，不是主体通过自身的努力所能控制的，所以顾客吸引力既可能在使用中逐渐增值，也可能会不断损耗，实难参考一定的标准对其大小作出稳定的评估及预测。对于一个具有如此偶然性和不确定性的事物，是否能够为法律所保护，实令人怀疑万矣。

事实上，这个问题背后还隐藏着另一个命题。顾客吸引力作为一种竞争优势，是事业辉煌或市场经营成功的一种伴生物，其来源于市场，高涨跌落也受制于市场。对这一在市场竞争过程中所产生的派生物，法律应该伸手干预吗？有学者提出，“商品化权所要保护的不是物质形式所体现的作品，也不是姓名、肖像本身，而是以此带来广泛认知性和大众喜爱的一种信誉。”【15】这不禁令人思考，法律的界限究竟在哪里？市场的自我调节和法律干预究竟应该如何平衡？“大众喜爱的一种信誉”有价值，我们不否认，但这就应该通过设定权利去保护吗？自古以来，拓展权利总是能通过很多格言博得合理性的庇佑，如“没有人应当不劳而获、值得复制的看起来就是值得保护的”【11】95等等，授予商品化权可以保护商家利益，促进竞争这样的言辞也很难具有说服力。市场经济中，自由竞争是原则，机会均等是核心，法律权利是例外，即便在同样的机会下，因各方实力悬殊，难免会造成一方富裕，一方贫困。竞争社会的狂潮里，法律制度作为维持一定程度的竞争秩序的补充是必要的，但值得注意的是，法律制度的运用应为市场所接纳，且不产生副作用。所以，若只是从维持竞争秩序的角度看，很难说清楚市场竞争中法律制度运用的是与非【16】。“秩序、分配和调控并非总是与‘正式财产权’相伴而生”【17】，在某中程度上，市场无形的双手远比法律的干预更加有效，更为公平，激发市场疲软的办法最好还是在法律外寻求，孰知，“以一个市场交易来代替一个法律交易”【18】才是市场经济与法治社会的正本之道。

（三）顾客吸引力所不能承受之重

商品化现象的普遍而广泛，很多学者顺应潮流，提议建立独立的商品化权制度。理由多是，随着科技进步及观念的转变，除了生命、自由、健康等权利，几乎其他所有的人格权都可以商品化。在司法领域，一系列缘起于角色形象商业化利用的案件，也迫切期待将这一社会现象纳如法律调整的范畴。

任何一部行之有效的法律，其中必然包含一个合理的体系，并通过运用体系化的总结功能、发展功能、约束功能和移植功能以实现法律最大程度的科学性。科学门类的划分，以其研究对象为依据，法学力求科学性，在划分门类时自当遵循该原则。至于研究对象的选择，主要取决于两方面：“第一，该对象的重要性，在客观上应具有研究价值。第二，人们有可能用一种统一的理论把握该对象，即对象的共性有可能用统一或相似的规则去调整。”【19】“夏佩尔把科学的研究对象成为‘域’。他认为，域的产生，首先是因为某类问题具有研究价值——这个问题是重要的，它必须值得努力予以解决。其次，域能够被统一证明。如果人们发现域无法通过某个统一的理论维持其整体性，域就会破裂。”【19】因此，商品化权是否能够成为一个独立的体系，商品化法是否有制定的合理性和必要性，关键就在于商品化权的调整对象是否能够被组织成整体。

据上文，商品化权客体的共性是顾客吸引力，而顾客吸引又极具偶然性和不确定性，但但立足于“顾客吸引力”这一特性，不仅显得商品化权体系空洞松弛，客体能在多大程度上被组织成整体，也着实令人怀疑。“在体系的构成上，其组成分子，首先必须具有构成体系之‘存在上’的基础”【20】，仅“顾客吸引了”这一共性，担得起这个基础吗？从商品化权保护的实践来看，能纳入商品化权范畴的对象均是具有顾客吸引力的事物，但仔细分析，这些涵括进来的内容都是一些法律特性各异的权利（肖像权、姓名权、商标权、着作权等等），权利之间难以适用统一的规则，体系自身也无法适用统一的价值原则。而这种整体性和统一性，才是一个科学性体系的精髓。所以，商品化权概念的提出尚停留在理论分类的层次，对帮助人们进一步理解和透析商品化这一现象具有一定意义，但在制度建设中，对商品化权依旧是以人格权法、商标权法、外观设计权法、反不正当竞争法等分别予以规制的。反观近年的研究成果，主张在实践中构建商品化权制度和制定商品化法的呼喊声并非昙花一现，对此，我们必须要借助科学的方法论去验证其合理性和可能性，理清体系—体系化—科学化的联系，避免坠入权利技术主义的泥潭，构建一个金玉其外、败絮其中的体系。

六、商品化权热潮 —— 对利益平衡原则的冷落

无论采取怎样的保护模式，总归会有一些可以商品化的对象不能涵摄于现行法律保护的范畴，如独创性不足的角色名称、作品名称、口头禅、角色的整体气质等等，这也是很多学者主张在现有制度外为商品化权独辟新隅的主要原因。英国的做法虽然保守，即“只有当权利人将其知名角色的图案或名称、知名人物的人格标识选材成为受知识产权法保护的客体要素时，其才可依据知识产权法和仿冒法来实现对知名角色的图案或名称、知名人物的人格标识之商业化利用的保护”【3】53，但却很好地运用了一个常被人忽略的原则——利益平衡原则。

“在现代社会，个人利益与公共利益在本质上是一致的，两者也构成了利益格局和利益体系的重要内容，没有公共利益的保护，个人利益的保护终将难以实现。”【21】虽然利益是由各个人提出来的，它们是这样一些要求、需要或愿望，即“若要维护并促进文明，法律一定要为这些要求或愿望作出某种规定，但它们并不由于这一原因全都是个人利益”【22】，任何为法律所保护的利益都兼有个人性、公共性和社会性三重面向，而利益平衡正是通过对法律上的权利和义务的适当分配，以实现这三重面向的和睦共荣，这对于任何一项法律制度的构建都至关重要。所以，商品化权在维护私人利益的同时，也要兼顾公共利益的需要。笔者认为，对于难以为知识产权制度所保护的对象，如若具有顾客吸引力，那么该对象完全可以落入反不正当竞争法保护的范畴，以避免消费者发生混淆，维护公正的市场交易秩序；若某对象既无亲和力和影响力，也难以获得知识产权的救济，那么不如置于公共领域，以满足言论自由的意旨。言论自由不仅代表了一种个人的愿望和追求，也是为人们所普遍接受和确认的价值，并且”较经济自由等权利，具有优先性的法价值”【23】。以“黎明”商标为例，法院就曾以“黎明”属自然词汇、不会造成消费者混淆为由驳回了歌手黎明的异议，并主张在没有恶意的情况下，他人的正当使用只要没有导致消费者的误认或混淆，当属合理使用。因此，基于利益平衡的考虑，自然并非任何角色形象和真实人物形象都能获得法律的保护，换言之，大部分学者主张的现行法律制度在保护商品化权上的一些“局限性”并不是现行法律制度的缺陷，不足以构成创设商品化权的理由。

随着科学技术的发展,新的知识产权权项和与知识产权相关的权利制度总是陆续出现。这时，游走于现行法律外的对新客体的新的使用方式若不能获得法律保护就会给知识产权人带来实质性利益的损失，为回应该情况，立法中屡试不爽的规则就是不断扩大知识产权的保护范围。可以说，是科学技术的发展增强了知识产权扩张的必要性，知识产权的扩张是科学技术发展给知识产权人带来利益损失的法律补救措施和利益补偿机制【24】。“回顾知识产权私权的发展史，也就是知识产权的扩张史。”【24】33但是，知识产权权利人的范围究竟有多广，何处才是私权与公共利益的界碑？学界有一个很流行的说法——知识产权法实际上发挥着一个“口袋法”的作用。细观商品化权，形象因素大多与创造性活动有关，很多情况下不仅满足知识产品的构成要件，也已经具备知识产权的基本特征，借助知识产权法的口袋特征，可以纳入知识产权法的保护范畴，虽然各自的说法有些区别。笔者认为，之所以会产生这样的论点，是因为这些学者从一开始分析就有一个先入为主的前提，即进行商品化行为的主体当然地拥有某种知识产权，“现有的知识产权体系可以自成体系并不断扩张”【25】。然而，冷静的理性告诉我们，最近的知识产权扩张，与其说它是一种激励创新的工具，不如说它已沦为了目的本身。知识产权并不是一种“绝对价值”【11】96，与知识产权同等重要的还有其他权利，如言论自由的权利、市场竞争中适度模仿的权利、自由竞争的权利、丰富公共领域的权利等等。知识产权虽然是一个动态的、开放的、不断创新的法律规范体系，但是一味地扩张，其背后也一定意味着对其他价值的压榨。知识产权虽然是一种权利，但它绝不仅仅是一种权利，而是“法律利益与法律负担的集合体”【26】，没有任何权利全部收获而毫无例外。“拥有权利并不意味着一直、彻底地行使它就是好主意。或许，审慎更为重要”，知识产权不是一个无所不包的“大筐”，所以，请认真对待权利。

七、商品化行为热潮的契机——完善我国现行法律

商品化行为的热浪，方兴未艾，早已是人生嚷嚷，尘土飞扬。对待如此蓬勃发展的现象，法律作为保障利益的主要手段，理应作出合理的回应:

（一）完善我国的著作权法、商标法、专利法和人格权法

通过上文分析，选择以著作权、商标权和外观设计权保护的形象一般是虚构角色形象，尤其是图画角色、文字角色和作品名称等，当然也包括少许的真实人物形象。我国可以学习法国、德国或日本的做法，通过对文字作品、影视作品和美术作品的内涵做扩大解释，适当的保护具有顾客吸引了的虚构角色和作品名称、影视片段。至于这些形象转向寻求商标权或外观设计权的救济，仍应尊重商标权和外观设计权当下固有的门槛，不宜做太多调整。

对于利用名人的肖像、姓名声音等要素，也可以效仿法国、德国和加拿大的模式，明确人格权的内涵包括人格精神利益和人格财产利益两个层面，在人格权内部解决人格因素的商业利用问题1. 人格利益本身就具有多维度，精神利益、物质性利益和经济利益兼具，民事主体利用人格权客体带来的经济利益实为人格利益的构成要素，并不影响人格利益的性质。【27】。对人格因素进行经济性利用的权利是具体人格权的一种，所以人格权请求权的一般保护也适用于该权利，包括停止侵害请求权和排除妨碍请求权【28】，具化到责任承担方式上，包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响等责任形式。然而，人格权的商业化利用兼具人格性和财产性双重属性，尤以财产性为主，因此，在对其进行损害赔偿救济时，损害赔偿的性质问题和如何确定合理的赔偿数额等疑问难以在原有人格权体系内寻得合理解答。

对此，有学者提出，“人格权商业化利用的意义不仅在于实现其财产价值因素的转让变现，同时还在于将财产性的考量引入人格权赔偿的范畴之中，因此，人格权商业化利用的损害赔偿应为财产性损害赔偿，法律此时填补的仍是财产性利益。”【29】但当加害行为不仅损害了权利人的财产利益，同时造成了其纯粹性人格利益的损失时，精神损害的赔偿也应配置到位，否则难以制裁这种侵权行为。至于合理的赔偿数额，这是运用人格权体系合理保障人格因素商业利用价值的巨大挑战。众所周知，人格权的权项中虽然不乏财产性内容，但很模糊，不像债权、物权那般清晰明了，若运用到需要测量计算的人格因素商业利用价值时，难免显得捉襟见肘。因此，在确定物质利益损失赔偿数额时，应参照《侵权责任法》第二十条的规定：“侵害他人人身权益造成损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定的，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”应考虑人格权使用费的市场价格或侵权人获得的利益。在二者均无法确定时，可参照对商标侵权及不正当竞争行为的赔偿标准【28】486，这是一种类似于知识产权赔偿的适用，即先适用具体的损害计算法，难以确定时再适用许可费计算法和侵害人获利计算的方法。也有建议，权利人对其人格因素享有支配权益，可自主决定是否将其人格因素作为交易的客体，侵权人对未经许可利用他人的人格标识获得了应归属于权利人的利益，因欠缺法律上的原因，加害人由此所取得的利益当属于不当得利。加害人应返还其所受利益，依其性质不能返还的，则应偿还其使用此等权益客观上所应支付的对价【30】。这是借鉴民法中不当得利返还请求权制度做出的调整。不管采用什么办法，都体现出了大家对人格权内包含财产价值的认可，并在促进人格权权能由消极向积极扩张，以实现在人格权体系内对该行为自行消化所作出的努力。

（二）完善我国的反不正当竞争法

根据我国《反不正当竞争法》第二条：“经营在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、者诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”可见，我国对不正当竞争行为的界定非常狭窄，仅限于直接竞争关系之间；此外，《反不正当竞争法》虽然在第一条立法目的中明指“保护经营者和消费者的合法权益”，但第二条对不正当竞争的界定又导致实践中消费者的权益几乎被排除在法律保护外。现行法的规定留有很多漏洞，严重影响了反不正当竞争法在保护形象利用方面所应发挥的效用。根据《反不正当竞争法》的本旨，其规制的是以竞争为目的的行为，而这种行为须发生在有具体竞争关系的受益于受害企业之间，“即包括同种、同类、同地区产品或服务的经营者之间的直接竞争关系，也包括在非属同种、同类或同地区但双方的产品或服务具有可替代性的经营者之间的间接竞争关系。”【31】现代反不正当竞争法早已脱离了仅保护竞争者利益的藩篱，而转向对经营者、消费者和公众的利益集合的关照。

WIPO国际局根据1994-1995两年计划编纂了《反不正当竞争示范条款》（以下简称《示范条款》）。根据《示范条款》的第一条第一款，“在工商业活动中的违反诚实习惯做法的任何行为或做法应构成不正当竞争”，不正当竞争行为既可以发生在直接竞争关系场合，也可以发生在间接竞争关系的场合，因此，《示范条款》第二条至第六条将《巴黎公约》第十条之二条款中的“竞争者”以“企业”一词予以代替【32】，并主张“工商业活动”这一术语应从广义的角度上理解，不仅涵盖提供产品或服务企业的活动，而且还涵盖诸如律师、私人开业医生和其他此类人士的专业人员的活动。《示范条款》对此在解释中提供了一个示例，“有人将一驰名商标用于完全不同的商品上，尽管该使用人与驰名商标所有人不存在竞争关系，但如此使用却与竞争有关，因为与未使用驰名商标的竞争者相比，这种使用使之获得了足以有助于其商品销售的不正当优势。”【33】德国，作为诞生世界上首部《反不正当竞争法》的国家，在考虑不正当竞争诉讼的要件时，仅要求当事人之间存在竞争关系，而不论是直接的亦或间接的竞争，法院在司法实践中对竞争关系的把握更加广泛。在美国，“法院认为，现代不正当竞争原则的使用范围已被拓宽，其外延已扩及对不正当侵占或侵害他人商誉的保护和救济，即使不是一个竞争者，也不影响不正当竞争行为的构成。”【32】可见，对竞争关系做广泛的扩充，不仅是反不正当竞争法的应有之义，也是世界上各国的一种普遍潮流。

因此，我们应改变以往的偏狭观念，将间接竞争关系也纳入认定构成不正当竞争行为的要件中去。毕竟，“在那些因某种行为得到好处和那些由此而受到损失的人之间，已经存在着一种竞争关系。这种竞争关系可以理解为，两者是在谋求相同的顾客来源。但这不等于说，两者必须属于同一行业，或者属于同一经济等级。”【34】

八、总结

正如囚徒困境一般，商品化行为所表征的利益只有和其他已被法律所承认的利益相互配合，彼此协作，才能为全体带来最大的利益，实现整部法律的逻辑性和体系化；一味强调商品化行为的特殊性，甚至为其独辟新隅，而忽略各个权利之间的有效沟通，虽能实现了商品化行为身的最大利益，但却违反了法律所应服务的全体的最佳利益，纷至沓来的将是权利间不断的互相冲突、对商品化权制度不断的怀疑质惑。科学技术的发展，大众传媒的宣传，出现一个又一个新鲜的现象已不足为奇，而面对这些事物，我们首先要学会的是冷静分析，思量这些现象背后蕴藏的关系和法理。法律理应有其自己的界限，通过法律的社会控制也应有其固有的意义。权利，应该是对于利益的最终关怀，而不是被泛滥化的工具。

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