浅析知识产权许可中的联合限制竞争行为

文 / 刘洋 / 北京大学法学院

浅析知识产权许可中的联合限制竞争行为

文 / 刘洋 / 北京大学法学院

摘要：知识产权许可是权利人利用知识产权谋求自身利益最大化的一种有效方式。由于知识产权本身蕴含着巨大的经济价值，在现实的许可实践中权利人倾向于扩张自己的权利，挤占被许可人甚至社会公众的利益，由此产生了知识产权许可中的联合限制竞争问题。此种行为最终将导致社会福利的降低，并使得知识产权制度的合法性基础产生动摇，因此应当通过合理的方式予以规制。在众多可能的规制方法中，反垄断规则因其独有的特质成为最为合适且最为有效的规制手段。

关键词：知识产权许可；联合限制竞争；反垄断规制

一、问题的提出

随着知识经济的发展与繁荣，知识产权许可对市场竞争的影响日益重大并呈现出复杂化趋势。我们通常认为，知识产权的许可能够在更大的范围内推行先进的科学技术、丰富智力成果，提升弱小经营者的竞争实力，从而让更多的经营者在更为平等的环境中进行经营活动，其最终结果是促进了市场竞争。但在现实的交易情境中，权利人并不会如此无私地贡献出自己的知识产权，其签订许可协议的目的必定是为自身谋取更大的利益。而在市场运作中，垄断经营则是使权利人利益最大化的常用方式。

因而此时此刻，知识产权许可在更多的情形下意味着许可人与被许可人的“共谋”——联合限制竞争，从而使权利人获取垄断利益。虽然在缔结许可协议之前或之中，经常出现权利人利用知识产权从被许可人手中剥夺利益或限制被许可人的市场经营等现象，但由于此种情况发生时许可尚未实际发生，或者即使发生了对于市场竞争的影响也限于许可的当事人双方，所以本文将关注的焦点限定在知识产权许可中双方当事人共谋限制市场竞争的行为上。为了使阐释与分析更为透彻，本文以微观的国内交易市场为研究对象，针对知识产权许可中出现的各类联合限制市场竞争的问题，提出更为合理与有效的规制手段，即平衡论思想的应用以及反垄断法的介入，从而想要实现如下的美好愿望：在保证权利人利益充足的同时，让更多的人分享知识产权所带来的福利，并最终实现制度的良性发展。

二、知识产权许可中的联合限制竞争行为

（一）知识产权许可与市场竞争

“知识产权许可是指知识产权人在不转让所有权的情况下转移知识产权中的财产权的行为。”【1】知识产权许可基于知识产品的无形性可以将使用与收益的权利分配给不同的主体享有，且这些主体可以互不干涉地在不同期限、不同地域、以不同的方式行使这样的权利。

我们希求某种东西，要么是由于它自己的价值，要么是把它看作服务于最终希求的东西的手段【2】3。实际上权利人就是把知识产权许可看作是服务于其最终希求东西的一种手段。而权利人最终希求的无非是市场经营中的商业利益，无非是希望利用最为合适的法律制度为自身争取最多的益处。按照经济学的理论，当一个人在经济活动中面临若干不同的选择机会时，他总是倾向于选择能给自己带来更大经济利益的那种机会，那么权利人在从事知识产权许可的过程中必然会为了自身的利益而忽视其他主体的所求。

同样依经济学原理，充分竞争的市场首先应当是自由的，其次还应当是信息完全的，这样才有利于创造公平合理的竞争环境。但随着知识产权在生产、经营活动中的具体应用，知识产权影响下的交易市场只可能是虚假的自由市场。首先，知识产权赋予了权利人一定期限内的独占权，这就使得交易双方的信息不对称，相对人并不清楚知识产权的内容以及价值；其次，知识产权蕴含着巨大的商业价值，缺少此种知识产品的市场主体很可能无法继续在该领域经营下去，知识产权就造成了各市场主体间地位的不平等。因此，知识产权许可的制度基础正是这种虚假自由的市场。

由于知识产权的拥有者想要获得最大的利益，许可市场的虚假自由又为其提供了相应的制度空间，那么从市场竞争的角度来看，权利人常常会凭借着知识产权带来的市场优势地位限制竞争【3】。这种行为体现在知识产权许可领域即为许可协议中的联合限制竞争行为。而按照学理上的分类方式，根据许可双方之间的经济关系此类行为可以被分成横向和纵向的联合限制竞争行为。

（二）横向联合限制竞争

传统意义上的联合限制竞争行为多为横向上的。所谓“横向”是指经营者之间的的经济关系是同一层面的，生产或销售能够相互替代的产品。由于此种横向的经济关系，经营者之间也就具有直接的竞争关系：一方瞄准的就是另外一方的市场份额。因而这种关系的竞争将是非常激烈的。在一个只有几家寡头存在的市场之上，这样的竞争将很可能导致一家寡头的破产，或者造成双方为防止自己的市场份额被竞争对手吞噬而消耗大量的人力物力的结果发生。因此，越是一个发展成熟、存在许多强大经营实体的市场越可能出现强强联合限制竞争的情况。正如我们上文提到的，垄断将为经营者带来更多的利润，而其中，通过限制竞争所能节省下来的“攻防”成本就是最为重要的利益。

在知识产权许可中，横向联合限制竞争行为数见不鲜，并且表现形式与传统经济法意义上的表现形式没有太大差别。知识产权的许可只是为此类合同的非法目的做了一定程度的掩盖。合同双方通过共谋进行交叉许可进而形成专利联盟，或者在许可合同之中划分市场、维持某项知识产品的价格。以专利许可为例，签订专利联营或者交叉许可的协议会致使未参与合作的经营者失去在相关产品市场上的竞争能力；联营的实体经过合作在相关市场上具有了市场力量【4】289。因而相关市场的自由竞争也会受到限制。不仅如此，专利联合和交叉许可抑制了对特定专利的有效性提出异议的可能【5】486。这种行为为权利人向专利联盟之外的经营者许可不合格的知识产权提供了天然的保护，相对方更难于主张权利人的行为属于欺诈，因而最终导致市场竞争的不公平、不公正。

上述行为在现实之中存在着大量的实例。比如微软公司利用知识产权与其他经营者“和平共处”，消除竞争对手的敌意；苹果公司与HTC公司在私下达成了不对外公开的和解协议；飞利浦公司所主导的DVD领域的专利联盟等等。这些行为虽然打着“互利共赢”的诱人旗号，但是实质上都可能涉嫌联合限制竞争。只要当类似的行为造成了其他经营者进入相关领域的困难以及消费者为同类商品支付更高的价格，则这种联合经营行为就损害了市场竞争，也影响到了社会公众的福利。

（三）纵向联合限制竞争

由于知识产权的拥有者想要获得最大的利益，许可市场的虚假自由又为其提供了相应的制度空间，那么从市场竞争的角度来看，权利人常常会凭借着知识产权带来的市场优势地位限制竞争。

而当参与限制竞争活动的主体之间不具有直接竞争的关系时，此类联合限制竞争行为就显得较为另类了。纵向联合限制竞争行为是指两个或两个以上在同一产业处于不同阶段而有买卖关系的企业通过共谋而实施的限制竞争行为【6】。也就是说从事此类行为的主体并不处于同一个生产经营的层面，它们之间不仅不存在直接竞争的关系还很可能存在一定的供求关系。一般来说，这种行为的具体表现包括但不限于：维持转售价格、独家交易、特许经营、选择性销售等。

此类行为投射到知识产权许可之中，则表现形式就显得比较单一，主要体现为知识产权的独家许可。许可双方的非竞争关系是此类独家许可的重要特征。比如，许可人的主要业务可能是研究新技术，而制造商为了获取许可人开发的技术而成为被许可人；或者许可人是某一产品部件的制造商，且该产品部件具有知识产权，而作为将该部件与其他产品进行组装的生产商则必须为获取相应的知识产权而成为被许可人。总的来说，具有纵向关系的主体之间对于知识产权的运用很可能是互补的，并且互相之间对于彼此如何运用知识产权都不做太多干涉。

基于这种非竞争的互补关系，知识产权许可中纵向联合的行为对竞争究竟会产生怎样的影响一直处于争论之中。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》也在第三章指出：“横向关系并不必定产生限制竞争的效果，而纯粹的纵向关系也保证不了不存在任何限制竞争的效果。”当我们看待知识产权许可领域的纵向联合时，也必须结合相应的个案具体分析。

（四）危害分析

知识产权许可中“共谋”行为的危害主要体现为对市场竞争的限制。市场主体联合的结果首先是使知识产权成为防止其他经营者进入相关行业的障碍，其次是使知识产权成为阻碍竞争对手发展的工具，最后则是利用知识产权形成相关市场的垄断，其带来的结果必然是限制市场竞争。对于希望在某一市场发展的新晋经营者来说，该市场中原有的经营者为了保持原有的市场份额必然会选择排斥其进入市场。而当该市场中原有的经营者之间处于针锋相对的激烈竞争关系时，其对于新加入该市场的经营者的限制就不会十分明显，因为它所面对的主要问题是来自该市场原有经营者的直接进攻。而对于某一市场的原有经营者来说，其他经营者的“共谋”很容易产生“一加一大于二”的效果，从而使其丧失更多的市场份额而无法与“联合体”再进行直接的竞争。因而选择“共谋”进行联合的市场主体利用知识产权许可协议达到了垄断的目的。

经营者联合的消极作用主要是针对市场竞争而言。而联合的积极作用虽然并不能予以忽视，但是却多是针对企业自身的，并且是短期的、片面的。当我们的观察视角扩大，经营者联合的消极作用就会愈加凸显。这种消极作用主要体现在如下几个方面：首先，是对市场竞争秩序的破坏。正如前文所说，联合行为容易导致不同经营者市场竞争机会的不均等。它会阻碍市场上已存在的但未参与联合协议的其他竞争者的交易机会，同时也能够剥夺潜在市场竞争者参与市场竞争的权利和机会【6】。其次，经营者联合的消极作用也就体现为垄断的消极作用。垄断赋予了经营者绝对的主动权，这种主动权能够使其在知识产权产品的价格确定以及知识产权许可的价格确定上赚取巨额的垄断利润，从而将这些垄断收入进一步转化为继续谋取或维持垄断的资本【7】。垄断的效果必然是损害消费者福利。通过穿透进入市场的障碍，动摇少数制造商对市场的控制，销蚀垄断，消费者才能获得更好的、更为廉价的商品【1】499。反之则必定会阻止消费者获得创新所带来的福利。

在签订许可协议的过程中，权利人可以通过限制与相对方的竞争而在更大程度上谋求经济利益。这种限制主要体现在一些特别条款之中，其既可以直接表现为许可协议中的不竞争条款，也可以表现为与知识产权的其它限制形式相结合，如与地域限制、领域限制等结合起来【8】。这样的行为所带来的直接后果是被许可人的经济利益被不法挤占，而实质上市场的竞争秩序也在被摧毁。

而对于纵向联合联合限制竞争的行为，其危害就显得并不十分直接。有学者认为，独家交易是否引起反垄断问题，一个关键的因素在于被限制的一方是否受到了强制性的约束【8】。换言之，如果纵向联合行为产生了对于竞争的损害，则一定是因为这种联合非一方自愿。显然这种认识有失偏颇。我们讨论此类问题的前提就是知识产权许可中双方形成了“共谋”，因此，这种“共谋”一定是出自双方的自愿，也就谈不上强迫交易的问题。而实际上，只有“共谋”行为会对与许可人或被许可人同一层次上或者在另外一个相关市场上处于横向关系的实体间的竞争造成损害，阻止直接竞争的实体获得重要投入、增加竞争对手获得重要投入的成本，并最终对竞争造成损害时，此种“共谋”才算得上联合限制竞争行为。从这一点上看，纵向联合的危害主要还是间接地对竞争对手的生产经营产生影响，从而最终导致竞争秩序的破坏，其产生的根源还是“独家许可”。

三、对知识产权许可中联合限制竞争行为规制路径的探寻

设立知识产权制度的目的是保护权利人的利益，并借此激励更多的人创造知识产品，促进知识和信息的广泛传播，促进科学、文化进步与经济发展。而我们在知识产权许可的领域却发现，这一核心理念正在被逐步被抛弃。在知识产权许可中，知识产权已经成为“不正当谋利”的工具。因此，我们希求知识产权许可中的联合限制竞争行为能够得到规制。

（一）规制制度的理论基础：平衡论

知识产权制度形成伊始其建立基点就已经非常明确，那就是平衡知识产权创造者的权利与公共利益。这种平衡本质上也是一种激励，从创造者的角度出发，将一部分公共利益作为报酬分配给他，从而激励更多的人进行智力创造活动。激励论基础上的平衡论通过剖析知识产权中所涉及的各种权利的配置和利益的分配，试图提出一个以利益平衡原则为基础和核心的知识产权制度的理论框架和体系【9】238。

当我们用平衡论来阻止知识产权许可中的相关问题时，我们应该清楚地认识到在现阶段哪一方的权利处于强保护，而哪一方的利益更可能被侵占或蚕食。毋庸置疑的事实是，权利人的地位已经受到了现行制度的强有力的保证，其作为产品的供应商、消费需求的制造者通过知识产权的法定垄断力自然而然地成为了交易之中更为强势的一方。这种强势的地位已经赋予了他天然的利益，因而当我们寻求交易双方的利益平衡时，这种意义的平衡应当是一种制度层面的矫正：通过限制其运用权利的自由而保证交易双方的平等地位，从而在长远上看是对社会福利的保护。

而如果将这种平衡精神束缚在知识产权法的层次内就似乎太过保守了。对于权利人与权利相对人利益的平衡应该延及到所有法律的脉络之中。因而仅仅在知识产权法中规定合理使用、强制许可、法定许可等制度是不足以平衡市场主体之间的利益的，因为知识产权使得权利人天然地获得了竞争上的优势。我们应该做的是在法律的框架下阻止任何可能导致不公平竞争的行为，从而使权利人不能滥用知识产权来扩大上述竞争优势。当一个制度存在某些漏洞的时候，我们不能奢求理性的经济人不去利用这些漏洞为自己谋利，我们应该做的是编制更为严密的法网，从而根本上阻止此类行为。

（二）规制制度的法理依据：契约正义对契约自由的矫正

在十九世纪法国注释法学派以及德国潘德克吞法学的影响下，绝对的契约自由和当事人意识自治逐渐成为了近代契约法的基本原则，并由此引出了统治西方一百多年的契约法的“唯意志论”，其把契约法描绘成一套关于人的意志的纯粹的理论体系【10】3。而实际上，只有缔约双方主体的地位是平等的，其签订的契约所体现的意志才是自由的。

因此，缔约双方地位的不平等决定了契约之中更多地体现了强者的意志。而随着工业的突飞猛进和商业的日益发达，各主要工业国均告别了自由竞争时代而进入垄断阶段，经济活动的主体已由以个体为主的时代转向以大公司、大企业，甚至是垄断组织为主的时代【11】186。而由此，垄断资本主义的时代拉开了帷幕。垄断者通过签订不平等的协议而谋取了大量的非法利益。不仅如此，垄断者们还通过“以合法形式掩盖非法目的”的手段进行横向联合共同限制竞争。如果说契约的本来面目是缔约主体自由意志的体现的话，那彼时的契约则异化成了垄断者们瓜分市场、追求私利的工具。最终则是通过引入国家公权力的干预，政府在市场经济领域成功阻止了契约自由对于契约正义的侵犯。在强大的商事主体面前，法律保障一个普通消费者在签订契约过程中所必要的公正，使其能够从契约中获得公平的对价；而市场之中的寡头们、垄断者们也无法为所欲为地进行着限制竞争的活动，政府在一侧保卫着社会福利不被掠夺。

由此我们可以得出结论：契约自由与契约正义系契约法的基本原则，必须互相补充，彼此协力，始能实践契约法的机能【12】59。然而在今天我们发现，二十世纪发生在普通民法领域的异化现象正在知识产权领域重演：拥有知识产权的法定垄断者们利用契约自由的名义为自己谋取着不当的收益，全然不顾契约正义的要求。知识产权许可协议，本属于普通民法领域的契约在知识产权外衣的包裹下俨然成为权利人滥用权利的工具。

从制度设计的层面上讲，知识产权许可协议是一种民商事合同。而在民商法的领域，法律是很难去规制订立契约的目的以及契约内容的不公正的。只要满足契约的成立要件、生效要件我们无法利用民事法律来规制它。这是契约自由的局限性，是契约理论的局限性，同样也是基于契约理论所建立的许可制度的局限性。所以，只有一项制度能够打破契约自由理论的束缚，实现契约正义对于契约自由的矫正，才能最终起到规制知识产权许可中联合限制竞争行为的效果。

（三）规制的手段：反垄断法的规则

为了实现契约正义对契约自由的矫正，我们就必须跳出民法理论寻找到真正合适的规制手段。在市场经济的背景之下，知识产权许可既然是经济生活中的交易手段，则必然受到经济活动规则的限制。因此，我们需要借助市场规制法来阻止权利人在知识产权许可过程中滥用自己的权利。而由于在现实经济活动中，联合限制竞争行为作为一种较为基础的垄断手段【13】，“政府”在规制的过程中就不应再是中立的旁观者，其必须扮演积极的角色，通过立法及法律的解释适用，使契约自由及契约正义两项原则获得最大程度的调和及实现【12】59。因此，我们将规制联合限制竞争行为的希望寄托于反垄断法之上。这不仅是由于在二十世纪自然垄断者危害市场竞争、损害社会福利时就是反垄断法发挥了规制的作用，而且在今天，反垄断法中的相关规定也可以很好地规制知识产权许可中出现的问题。

二十世纪发生在普通民法领域的异化现象正在知识产权领域重演：拥有知识产权的法定垄断者们利用契约自由的名义为自己谋取着不当的收益，全然不顾契约正义的要求。知识产权许可协议，本属于普通民法领域的契约在知识产权外衣的包裹下俨然成为权利人滥用权利的工具。

首先，反垄断法与知识产权法在本质上就并不是对立的，这两部看似充满冲突的法律实际上却有着相同的价值追求，就是均寻求增进消费者的福利[1]499。从这个角度讲，当知识产权许可制度可能被用来限制市场竞争的时候，与知识产权法互补的法律——反垄断法就应当尽力实现二者共同的追求与目的。反垄断法的宗旨主要是保护竞争机制的正常运行，使竞争不被排除或限制，因而在知识产权许可中适用反垄断法的规则是非常合适的。有学者认为，对知识产权的垄断进行法律控制是知识经济快速发展的客观要求，是知识经济条件下反垄断法保护竞争的重要任务，因而以促进竞争与维护消费者利益为主旨的反垄断法，应当责无旁贷地承担起控制知识产权垄断的责任【3】。

不仅如此，反垄断法的规制手段也非常特别：其主要是通过事前规制的方式来阻止限制竞争的行为，如采用调查市场结构、审查经营者集中、核准某些卡特尔等方式。这些规制方法偏重行政手段，同时辅以民事制裁和刑事制裁手段【14】，其对于制止知识产权领域发生的违法行为具有相当的制裁力。事前的规制总是比事后的规制来的更为有效，这种将损害发生的可能性降到最低的方式同样可以指导那些妄图利用知识产权许可达到“共谋”的经营者，从而使垄断发生的风险降到最低，并且行政手段的高效与灵活也能保证相关人的利益损失最小。

从另一个角度来说，知识产权的滥用受到反垄断法的规制主要体现了反垄断法的立法目的：通过维护有效竞争保证社会个体行使知识产权的行为不致破坏社会整体利益，并且使市场经济的实质公正和社会整体效率得到兼顾。而对于通过反垄断法来规制知识产权许可中的相关问题，具体的规制方式还应该依据个案来定，传统经济法上“本身违法原则”并不能直接适用于知识产权的相关问题。正如《知识产权许可的反托拉斯指南》中所说，主管机关将会关注安排的实际运作及其效果，而不是其形式条款。例如，当对于许可安排的限制可能会增加协调定价、限制产量、取得或维持市场支配力的风险时，或对新型或改进的产品或方法的开发产生实质性的延迟或限制风险时，则会产生对竞争的损害；当许可安排可能会对与许可人或被许可人同一层次上或者在另外一个相关市场上处于横向关系的实体间的竞争造成损害时，则可能会对竞争造成损害。因此，在看待此类问题时，综合考量各种因素进行合理分析是非常必要的。基于知识产权许可“利弊兼具”的特点，在判断此类问题时适用合理分析原则更具合理性与科学性【9】。

四、结语

时至今日，知识产权为整个社会带来的益处是有目共睹的。我们希望知识产权能够在市场运作中发挥更大的价值，从而让更多的人获益，而非只有权利人能够受益于知识产权制度。而当我们清楚认识了知识产权许可中联合限制竞争行为的表现形式与实质危害之后，就应该寻求合理的手段对其予以规制。我们要求知识产权制度为创新提供激励，同时又不能成为技术开发的阻碍；我们要求其不仅应当考虑维持企业间的竞争秩序，还要进一步考虑确保消费者的福利【15】256；我们要求其在保证市场秩序的同时，也要尊重人们对于公平公正价值的追求与呼唤。在平衡理论的干预下，在反垄断法的规制下，知识产权许可中的联合限制竞争行为会逐渐开始消亡，这将是最符合社会公众共同福祉的美好前景。

参考文献

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