在法律与现实之间——关于代孕的法律思考

曾彩琳

(山东师范大学法学院，山东 济南 250014)

一、代孕争议的缘起

近几十年来，由于环境污染、压力增大、饮食不健康等因素的影响，全世界育龄夫妇的不孕不育率呈逐年上升趋势。据国际妇产科联合会统计，全世界约有5000－8000万人不能正常生育，在我国2.3亿左右育龄夫妇中，约有1000万个家庭存在生育问题。［1］不能生育自己的子女，对于想延续血脉、享受天伦之乐的家庭来说无疑是一种莫大的缺憾。为达成为人父母的愿望，很多不孕不育者积极寻求各种方式进行治疗。当普通的药物治疗不能完成生育子女的心愿时，某些人将目光转向了代孕。

代孕俗称“借腹生子”，是指将受精胚胎通过人工辅助生育方式，植入妻子以外女性的子宫，由该女性替他们完成“十月怀胎一朝分娩”的怀孕及生产过程。代孕主要分为两种:一是妊娠代孕，即仅借其他女性子宫生育，单纯借腹，而不借用其卵子。妊娠代孕通常发生在妻子子宫存在问题，虽能产生卵子，但不能正常怀孕，或妻子身患重大疾病，如怀孕将对其生命或健康构成极大威胁等情形下，此时由医生采用人工生育技术将丈夫的精子与妻子的卵子在体外受精，再将受精卵植入代理母亲体内怀孕，最终分娩;二是基因代孕，即不仅借用其他女性子宫，也借用其卵子。基因代孕通常发生在妻子无法产生正常的卵子，子宫也有怀孕障碍等情形下，此时由医生通过人工生育技术将丈夫的精子注入代理母亲的体内，使代理母亲的卵子受精怀孕，最终分娩。

代孕改变了传统的生育方式，对伦理和法律均提出了挑战。代孕一经产生，便引起社会的广泛关注，尤其是上世纪80年代发生的新泽西州M baby案，更是轰动了全世界。1985年2月，斯特恩夫妇和怀特海德太太签订代孕协议。协议规定，斯特恩夫妇向怀特海德太太支付1万美元，委托其为代理孕母，由医生将斯特恩先生的精液通过人工方式注入怀特海德太太体内使之受孕，孩子生下后交由斯特恩夫妇抚养。与此同时，怀特海德太太必须放弃一切与母亲有关的权利。协议签订后，双方开始履行。经过几次人工受精，怀特海德太太怀孕，于1986年3月产下一女，取名梅利莎·斯特恩(Melissa Stern)。梅利莎·斯特恩交付斯特恩夫妇后，怀特海德太太不舍，央求将女婴带回同住一周。一周后，怀特海德太太未依约交还女婴，却带着女婴逃到佛罗里达。斯特恩夫妇依照代孕协议向法院申请强制执行。初级法院法官裁定合同具有法律效力，怀特海德太太不服判决，提起上诉。1988年，新泽西州最高法院驳回初级法院裁定，认为“借腹生子”交易非法，宣判代孕合同没有法律效力，怀特海德夫人为女婴的合法母亲，但出于为孩子利益考虑，监护权仍归斯特恩先生，怀特海德夫人则有完全的探视权利。［2］此案掀起全世界对商业代孕行为的大讨论和大反思，社会各界对代孕应否予以禁止进行了激烈的争论。

二、社会各界对代孕的态度:支持抑或反对

对代孕行为应否予以禁止，反对者和赞成者均提出了许多理由来支持自己的主张。反对者认为，代孕行为会产生一系列负面影响。其一，代孕者的人格被贬抑。在代孕市场中，女性因其智力、外貌、健康及生殖能力不同而有不同的价格，这是对女性人格尊严的一种践踏。其二，代孕导致子宫工具化与婴儿商品化。代孕使子宫成为可以出租的物品，婴儿成为可以买卖的商品，破坏了生殖行为的神圣。其三，代孕有可能导致一系列不易解决的技术问题。例如，代孕者生产后拒绝交付婴儿，委托夫妇应如何对待?代孕者怀孕时危及自身健康，必须终止怀孕，或生产时婴儿与产妇无法两全，应如何取舍?代孕生下的孩子是残疾儿、多胞胎、女孩等，委托方拒绝抚养，如何处理?代孕母亲将来不能生育，这个责任由谁来承担?其四，代孕将对现行民法造成冲击。人工生育技术的发展使血缘和怀胎可以相互分离，不同情形的代孕可能产生血缘母亲、代孕母亲、养育母亲同时存在的现象，这对于民法以血缘及怀胎认定“母亲”的法律地位造成一种冲击，并连带地影响其他亲属关系的认定。基于以上理由，反对者认为应严加禁止代孕行为。

赞成者则一一驳斥了反对者的理由。他们认为:其一，代孕并不构成对代孕者人格的贬抑。代孕是代母行使身体权的体现，允许代孕正是对代母身体权的尊重，而且子宫原本为工具，用以提供胚胎发育的环境，如果妇女基于其自由意志担任代孕者，其人身尊严并未遭受损害。其二，代孕也不会导致婴儿商品化。在代孕中，当事人双方并不是将婴儿作为标的物而进行买卖。尽管委托方付给代母一定数量的金钱，但这并非购买婴儿的价格，而是对代母所提供的孕育婴儿的身体利益的一种报酬或补偿。其三，对代孕可能引发的某些技术问题均有相应的解决方式。例如，代孕子女有天生缺陷双方互相推诿时，可规定该子女为委托夫妇婚生子女;代孕者怀孕危及身体健康、无法两全时，可规定代孕者可依法施行人工流产，等等。其四，对不同情形下谁为代孕子女法律上的“母亲”及各方的权利义务，可以通过法律明确规定。赞成者在驳斥反对者的同时，还提出允许代孕的若干好处，如代孕为不孕夫妇提供了最人性化的选择，有利于保障不孕不育者的生育权，如法律对其加以禁止，实际上是剥夺了不孕夫妇的生育权。［3］基于如上理由，赞成者主张将代孕行为合法化。

三、各国立法对代孕的态度:开放抑或禁止

现实中针对代孕是否应予以禁止存在的巨大争议，代孕行为实施后客观上引发的若干后续问题等都趋使很多国家通过立法对现实中存在的代孕现象进行应对，但由于各国法律传统、文化习俗、宗教信仰、现实国情等均不相同，因而各国立法对于代孕的态度也存在较大差异。

(一)禁止型

有些国家认为代孕所潜藏的危机远远超过其可获得的利益，因而他们立法规定禁止一切代孕活动。例如，德国1989年颁布的《收养经纪法》规定，任何人不得为潜在的委托夫妻和代母提供中介服务;1990年颁布实施的《胚胎保护法》规定，任何执业医师不得为意图代孕的妇女进行人工授精或体外授精，否则构成刑事犯罪，将面临罚款或者入狱。该法同时规定寻求代孕的行为也是违法的。一经发现，将被罚款。［4］

(二)有条件允许型

有些国家认为绝对地、一刀切地禁止代孕不仅无法杜绝代孕现象，反而有可能激化矛盾，因而他们立法主张有条件地开放代孕行为。例如，英国于1985、1990年分别颁布《代孕安排法》和《人类受精与胚胎法》，允许委托夫妇自行寻找或通过非营利性的中介帮助寻找代孕母亲，同时对代孕契约当事人需具备的资格条件、委托夫妻取得亲权的条件等，都作了明确规定。南非相关法律规定代孕行为合法的若干条件，包括代孕需为非商业性代孕、潜在的代理孕母必须曾经分娩过至少一个孩子、潜在的代理孕母和委托夫妻必须得到法院的认可、双方必须签订经法院批准的书面协议、代理孕母只能要求对其实际支出的补偿不能因代孕获得酬劳等。澳大利亚法律曾明确禁止代孕的实施，但是，2000年8月，澳大利亚立法委员会修改了有关条例，允许非商业性借腹生子的父母成为合法父母。［4］

(三)允许型

极少数国家法律对代孕行为不加任何限制，如印度就无相应的法律禁止或限制代孕行为。由于印度无法律管理代孕，很多西方人选择去印度借腹生子。当地的很多生育诊所和医生充当中介商，愿意做代孕妈妈的妇女则自动找上诊所，要求做这份工作。据报道，印度妇女代孕一次可以挣得超过10万卢比(约合2108美元)的款项。法律上的不加限制导致印度代孕生子的商业化速度很快，代孕产业成为印度最成功、也最具争议的“外包”产业之一。［5］

四、我国现行立法之检视:代孕缘何禁而不止

我国立法对代孕是完全禁止的。2001年8月卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定，人类辅助生殖技术的应用只能在医疗机构中进行，以医疗为目的，且符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反该办法，有买卖配子、胚胎的，实施代孕技术行为的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。也就是说，在我国，即便是从事辅助生殖技术的医疗机构，也只能从事试管婴儿培育，人工代孕是违法的。

法律明文禁止代孕，但在现实生活中不仅禁而不绝，反而呈公开化之势。2011年7月26日，笔者在百度中输入“代孕网”一词，竟检索到相关结果606，000个。有些代孕网站看似非常正规，网页内容相当全面，涉及事项包括代孕妈妈报名、代孕需求登记、捐献卵子报名、卵子需求登记、代孕协议验证等。工作人员中不仅有站长，并且设有若干副站长，分管华东、华南、华北、东北、西北各片区，甚至还有法律顾问。除了代孕网站外，还有许多或明或暗的中介机构为人们提供代孕服务。可见，法律上简单地一禁了之，并不能真正杜绝代孕行为的发生。而且，我国法律只是简单规定不允许代孕，却未明确规定“代孕中介”、“代孕猎头”等的法律责任，这使某些人钻了法律的空子，使他们得以广泛开展代孕业务。更为重要的是，法律并未规定代孕发生后，亲子关系的界定及当事人的权利义务责任，这使代孕子女及有关当事人的利益难以得到保障。因为，无论法律是否允许代孕行为，但一旦发生代孕行为，就必须确立婴儿和相关当事人的亲子关系，而不能无视其存在。代孕子女与谁形成法律上的父母子女关系，彼此间权利义务如何，都应有明确的法律规定。否则，如果委托方与代孕方都争夺该子女或都推诿该子女，将对子女利益造成侵害。同时，由于代孕行为周期较长，从实施体外授精、妊娠至分娩，往往需要一年以上时间。在这段时间里，各方很可能发生各种争议，如委托方反悔或代孕方想单方面终止妊娠等，这些情况如何处理?而且，代孕方在代孕行为中处于较弱势的地位，需要承担妊娠、生产所带来的各种风险，如果法律不明确规定各方的权利义务责任，也不利于保护弱势当事人的利益。

我国立法关于代孕问题的简单规定不能适应现实的需要，难以保护当事人尤其是无辜代孕子女的利益。因此，我国法律应对此问题进行积极应对，禁止也好，允许也好，都应有较详细的法律规定，以便有法可依，使当事人的合法权益得到有效保障。

五、我国代孕立法的突破方向:赋权与规制

我国是一个传统的国家，非常重视血脉的传承。古语云，“不孝有三，无后为大”、“传宗接代，多子多福”。在古代社会，生育就是婚姻的目的，通过生育“上以事宗庙，下以继后世”，实现家族延续。这种观念也深刻地影响着后世。因此，当一对夫妻不能生育孩子时，不仅影响到家庭关系的和睦，甚至会导致家庭的分崩离析。因此，如果当事人有需要、有条件而且有意愿，通过代孕来生育子女，以享受子女亲情、天伦之乐，法律不应一概地加以禁止，而应视具体情况有条件地允许代孕行为的发生。当然，由于代孕行为毕竟会带来一定的伦理冲突，绝对禁止不适当，完全放开也不现实。因此，笔者建议，我国应立足于现实，一方面有条件地允许代孕行为，另一方面必须制定相应的法律法规，明确某些重要事项，对代孕行为进行正确的引导和规制，以保护相关当事人的合法利益。

(一)厘清“代孕”的概念

我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》虽明确禁止代孕，但并未对何为“代孕”进行定义。在学术界中，学者在使用“代孕”一词时，也各有不同的解释。有的学者认为代孕仅指完全代孕，即仅借用代孕母亲子宫，而不借用其卵子;有的学者认为代孕不仅包括完全代孕也包括局部代孕，即不仅借助用代孕者子宫，也借用其卵子;有的学者甚至还认为代孕包括完全代孕、局部代孕和捐胚代孕(即由匿名的捐赠人提供精子、卵子，代孕母亲代为怀孕)。笔者认为，对代孕不宜作太宽泛理解，应将其限定为完全代孕更为适宜。因为在局部代孕中，代孕母亲与代孕所生子女有无法割断的血缘联系，其应为代孕子女真正意义上的母亲，如将其与代孕子女分开，有悖人类血缘亲情。而且，这种代孕方式将来发生纠纷的可能性相对来说非常大，一旦发生纠纷，不免给子女和家庭带来纷扰。［6］而如采取捐胚代孕，由于精子、卵子都是由他人提供，通过这种方式代孕所生子女与作为委托者的夫妻双方都无自然的血缘联系，与收养无异，对于委托者来说并无实际意义。因而，从多个方面进行考虑，将“代孕”限定为“完全代孕”更为适当。

(二)明确规定代孕的条件

代孕行为不是随心所欲的，只能是在自然生殖无法实现的情形下，为解除不孕夫妇的痛苦、满足他们生育后代的实际需求，而迫不得已实施的一种补救性医疗行为。因此，为了防止代孕技术的滥用，约束不必要的代孕行为，必须为代孕当事人各方设置各种条件。只有具备相应条件，代孕行为方能产生法律效力。对于委托者而言，其需满足的条件首先应为不孕夫妇。代孕的本旨在于为某些不能孕育孩子的妇女提供一种补救方法，如其不是出于身体原因，而是因为惧怕生育之痛，或担心怀孕影响身材、失去工作机会等而选择代孕，则有违代孕本旨，不应允许其委托他人代孕;其次，代孕者夫妇应为身体健康、智力正常、具有相应经济能力的人，以便对代孕所生子女进行较好的抚育。对于代孕者而言，由于代孕行为的较高风险性，代孕者应完全了解并能承担代孕的后果，所以代孕者须为具有完全民事行为能力的成年女性;同时，为不因代孕影响其家庭和睦，已婚者还须征得配偶同意。此外，为防止代孕行为发展成为一项谋利的商业行为，立法中应明确规定禁止商业性代孕行为。

(三)界定亲子关系

在传统的自然生育方式下，就母亲方面而言，血缘与分娩必然结合在一起，因此，分娩者为母，子女与母亲的母子关系因出生的事实得以确定。就父亲方面而言，一般在婚姻关系存续期间妻子所生子女为丈夫的亲生子女，除非其有证据推翻这种关系。但是在某些代孕情形下，会存在血缘母亲与生身母亲分离的现象，在此种情形下如何界定亲子关系，法律应予以明确。

目前，关于代孕子女亲子关系的认定上，主要有血缘说、分娩说、意思说、子女最佳利益说等几种学说。血缘说认为应以血缘为标准来认定亲子关系。因为，子宫虽提供了胎儿孕育的场所，精卵却决定了胎儿的遗传基因，从生物学的角度来说其对个体的形成起着无可替代的作用，而且血缘标准更符合人类繁衍的本质与传统的“传宗接代”思想。分娩说认为，由十月怀胎的漫长过程和分娩的痛苦所建立的骨肉之情具有比基因更重要的价值，而且怀孕生产过程中代孕母亲比血缘母亲承担了更多的风险，因而应由代孕者成为孩子法律上的母亲。意思说认为，代孕子女的出生是基于委托夫妻与代母达成的代孕协议，因而法律应尊重当事人的意愿，由委托夫妻成为孩子法律上的父母。子女最佳利益说认为，应衡量代孕方与委托方的各种条件，从代孕子女的最佳利益出发，以能为其提供更好的成长环境的一方为其法律上的父母。［7］

以上各观点均有其合理性，但也有其不足，无法适用于各种不同情形。笔者认为，由于代孕行为的产生主要基于委托方的愿望，同时代孕方在代孕前也予以认可并实际实施代孕行为，因而代孕所生子女应依意思说即由委托方成为其法律上父母，当然，如果代孕方希望抚养代孕子女，委托方同意的，可尊重当事人意愿。与此同时，由于代理孕母无论是否提供卵子，其毕竟十月怀胎，生下孩子，对孩子会有感情，所以当其有意愿探望子女时，应赋予其探望该子女的权利。

(四)明确代孕方、委托方的权利义务责任

代孕协议达成后，代孕行为的实施需要一年甚至以上的时间，而子女出生后，对其进行抚养教育则需要更长的时间。因而，法律必须对于委托方、代孕方等相应人的权利义务责任进行明确规定，以防某些当事人反悔，从而损害到善意当事人及无辜的代孕子女的利益。

总之，简单的禁止代孕并不能从根本上解决问题，2011年末轰动全国的八胞胎事件就是一个典型的例子。因此，笔者认为，国家应以人为本，根据现实情况有条件地开放非商业代孕行为，以一种宽容的态度对待代孕这种客观存在的新事物，正如考夫曼所言，“为了能够掌握未来的任务，我们必须对新事物保持开放的态度。”［8］同时，针对代孕存在的某些负面性后果，国家应当通过制定相应的法律法规，使代孕规范化、合理化，用法律的调节作用使代孕造福于不孕不育夫妇的同时将其负面作用降到最低。

［1］ 高波.伦理与法律对冲下的代孕思考［J］.医学与哲学(人文社会医学版)，2008(7):40－41.

［2］ 郭自力.生物医学的法律和伦理问题［M］.北京:北京大学出版社，2002:254－255.

［3］ 张维民.由代孕生殖法草案论代孕者身体自主权［D］.台湾:国立成功大学，1996:20－23.

［4］ 李斌.代孕:在法理与伦理之间——兼及公序良俗原则的社会变迁［J］.湖南公安高等专科学校学报，2010(2):113－117.

［5］ 谢亚平.我国代孕立法研究［J］.全国商情(理论研究)，2011(3):105－106.

［6］ 邢玉霞.生育权在现代生殖方式中的行使范围［J］.法学杂志，2007(5):145－147.

［7］ 李志强.代孕生育的民法调整［J］.山西师大学报(社会科学版)，2011(3):21 －25.

［8］ ［德］考夫曼.法律哲学［M］.刘幸义，译.北京:法律出版社，2004:438.