我国域外送达体制之性质分析<br/>——基于外国判决承认与执行的视角

我国域外送达体制之性质分析
——基于外国判决承认与执行的视角

2013-04-12马永梅

华南理工大学学报(社会科学版) 2013年2期

马永梅

(广东商学院法学院，广州510320)

在外国判决承认与执行制度中，被告收到诉讼通知并获得充分辩解机会，是判决获得被请求国承认和执行的条件。换言之，是否以合法途径向被告送达有关文书是判决承认与执行中对外国判决审查的重点。然而何谓对被告的合法送达?依据什么法律认定送达程序的合法与否?由于大陆法系国家和英美法系国家之间在域外送达方式上的诸多差异，因而涉及的正当程序因素成为相互之间判决承认与执行的一大障碍。尤其是美国等国实践中广泛使用邮寄送达方式所引发的问题和讨论更多。单纯依据请求国或被请求国的法律判断送达程序是否合法似乎都不利于判决的承认与执行，如此，则国际私法学者一直以来孜孜以求的判决自由流通的目的也难以实现。本文就外国判决承认与执行判断因素之一的文书送达所涉的正当程序问题对国际民商事判决自由流通的影响进行分析，进而就我国送达制度进行分析建构。

一、国际民事诉讼中域外送达的功能

通常而言，外国法院判决既已生效，就没有必要再对该国法院审理有关案件所进行的诉讼程序的公正性进行审查。但是，各国立法以及有关国际条约基于对败诉一方当事人的保护，往往规定应对败诉一方当事人是否适当行使了辩护权、即陈述案情的公平机会的问题进行审查，如果发现诉讼程序中败诉方当事人除自身错误以外的原因而未能获得陈述案情的合理机会，就以有关的诉讼程序不具备应有的公正性为由拒绝承认与执行该外国法院判决。如2005年《选择法院协议公约》第9 条规定，如果诉讼文书没有在足够的时间内通知被告，或者以与被请求国的送达原则不相符合的方式通知了位于该国的被告，被请求国可以拒绝承认或者执行判决。我国与外国订立的司法协助条约(如《中法司法协助协定》第22 条第4 款)一般也都规定，如果根据做出判决一方的法律，未出庭的败诉一方未经合法传唤，则被请求方有权拒绝承认与执行外国法院就有关案件做出的判决。而败诉方是否获得陈述案情的公平机会主要取决于其是否被正确送达有关文书，可见，能否对被告进行正确送达是外国判决能否获得承认与执行的前提条件之一。

域外送达在国际民事诉讼中至关重要，它是国际民事诉讼必须遵守的基本操作规程，是法院、当事人和其他诉讼参与人之间诉讼行为的基本联系方式和诉讼信息的传递手段。依法送达是国际民事诉讼程序正当性的必然要求，是对当事人的诉讼知情权和程序参与权予以尊重的表现，也为诉讼主体在程序进行中提供了充分的对话空间和机会。基于民事裁判的正当程序要求，当事人有接受法院就程序进行事项给予通知的权利，此即当事人的程序参与权，而域外文书送达正是保障当事人程序参与权实现的基本手段。程序参与权要求那些权益可能受到裁决影响的人应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的形成过程，并能以自己的行为对裁判结果的形成发挥积极而有效的影响和作用。［1］417域外文书送达制度就是为了保障国际民事当事人以程序主体的身份充分参与诉讼活动，使受送达者有公正的机会及时、充分地了解受送达信息，从而决定是否提出意见和主张、是否提供相应的证据、是否进行针对的交涉和论证等诉讼行为。

二、域外送达的性质分析

我国学界普遍接受的域外送达是指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。［2］438在这一定义的指导下，国际私法学界将域外送达视作一种很重要的司法行为，视为一国司法机关代表国家行使国家司法主权的表现。由于我们对域外送达性质的司法行为界定使得该制度在我国司法实践中出现了涉外民事案件送达效率低、周期长，案件久拖不决的诸多情形，甚至“70 %多的涉外民商事案件都因送达不成动而无法启动诉讼程序”［3］18。

相反，由于我国送达的司法性质和外国有所不同，出现了许多涉及我国公民的外国民事诉讼程序因送达不同而侵犯我国司法主权的行为。其中有外国诉讼文书直接邮寄送达我国当事人，如美国Alameda 高等法院在廖某诉魏某离婚案中无视中国司法主权而侵害中国公民诉讼权利，邮寄送达诉讼文书，在我国公民反复抗议后仍径直做出判决的情形。［4］345更有早些时候外国法院判决直接邮寄送达我国外交部的“司考特烟花爆竹案”，这些送达方式不仅违反了我国民事诉讼法的规定，而且我国外交部早已宣称上述行为侵犯了我国主权。上述情况的出现需要深刻反思我国的域外送达制度，而其中最紧要的则是域外送达的制度定位及其性质认定。

送达被视为诉讼保障制度之一，旨在保障民事诉讼程序得以顺利进行以及诉讼任务得以圆满完成。［5］249尽管学界认同送达是诉讼程序顺利进行的保障要素，为此法律规定了多种送达方式，将其视作一种司法技术，但是，一直以来送达并没有引起我国学界的重视和广泛讨论。究其原因，主要在于职权主义和重实体轻程序观念的影响。我国诉讼制度中法官是诉讼的主导，即学者所言的“法官的治理”，法官决定着诉讼的整个进程，忽视了当事人的程序主体性。尽管我国《民事诉讼法》和一些司法解释已经明显表明诉讼“当事人”化的一些痕迹，程序已经开始对诉讼产生一定的、实质上的影响力，但是当事人诉讼权利及其保障体系仍更多停留在学界的讨论上，当事人对整个诉讼过程及其结果的影响力仍因配套制度以及实体法律的滞后而微乎其微，民事诉讼机制仍然只能在原来的平衡系统内进行某些局部调整而不可能有根本性的突破，程序在诉讼过程中的作用始终有限，“程序的自治”或“程序治理”的目标尚难实现。［6］

实质上，送达是民事诉讼的基本制度，而非纯粹的技术性安排。送达是与诉讼主体、证据、民事保全相并列的基本诉讼制度，是“法院、当事人和其他诉讼参与人之间的各种诉讼行为的基本联系方式和传递诉讼信息的手段。……在正当程序的建构中，送达制度如果缺失的话，必然导致联系、沟通各方的手段残缺，环环相扣的诉讼程序在运作中也会因此遭受制度上的阻滞。”［7］送达是民事诉讼中当事人参与原则得以贯彻的基本保障，依据当事人的程序主体性和程序参与原则，当事人享有要求获知有关程序事项和文书的权利，这些事项需要通过送达才能知晓。而且，正确送达是确保缺席裁判正当性的程序要素之一。

其次，从目的而言，送达是按一定方式将诉状或其他诉讼文件交付当事人和其他诉讼关系人的一种程序。其目的是赋予受送达人了解诉讼文书的内容和意思的机会［8］461。当事人了解有关诉讼文书是当事人平等权、知情权等基本权利的应有之义。现代诉讼制度的理念在于程序公正，强调当事人法律地位的平等性和充分参与性，依据哈贝马斯的对话理论，“诉讼过程就表现为一个对话性阐释过程，当事人获得了阐发自己的解释论点的制度性场所。”［9］10诉讼程序在诉讼主体之间创造对话机制的同时，也提供了一个供主体进行理性选择的空间，“程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择”［10］18。

诉诸司法程序后，当事人需要知晓应诉准备方面各种程序和实体信息，以便为正式对抗诉讼做出准备。庭审开始后，当事人需要了解有关诉讼的进展状况、双方的证据力量对比以及证明状况，即对方主张、举证、质证以及辩论全过程的信息。庭审结束法院裁判时，当事人需要知晓裁判据以做出的案件事实认定情况、证据的采信、法律适用以及最终的裁判结论及其裁判的确定性(即既判力)。诸多信息的获知并非仅凭当事人的自身力量就能实现，而需要法院通过程序保障，如遵循平等原则在信息获取方式等方面对双方当事人平等看待。由此可知，当事人获取诉讼信息的过程中，文书送达扮演着极其重要的角色。

三、我国域外送达的法律规定及其分析

我国涉外送达立法对于送达这种保障诉讼顺利进行的制度的诸种价值定位存在冲突，现行送达制度中送达主体的单一性和送达方式的僵化已严重制约了诉讼的高效进程。其具体表现如下:第一，我国现行立法在送达方式分类中并未针对具体的诉讼行为分别规定不同的送达方式，而对所有类型所有性质的案件、对所有类别的法律文书都适用同一的送达方式，通过中央机关送达的途径使送达阶段占用过长的诉讼期间，甚至送达问题成为审限超期的最主要因素，导致在过分追求程序正义的同时，完全放弃了对诉讼效率的考虑;第二，民事诉讼法规定的七种送达方式在实际运用中存在很多问题。如果我们对送达的性质避而不谈，仅就邮寄送达以及当事人送达这些直接送达方式所具有的优越性而言，除了方便、快捷、节省费用等优点之外，也有利于缩短审判期间，真正维护当事人的合法权益。

在域外送达实践中，对于外国当事人或律师以邮寄等直接方式向我国内地当事人送达司法文书的行为，我国以侵犯我国司法主权为由坚决反对，进而对在此送达基础上做出的外国法院判决拒绝承认与执行。对于外国法院以邮寄等直接送达方式在我国境内送达司法文书的行为，我国通常对以邮寄等方式送达的传票等司法文书置之不理，或以侵犯我国司法主权为由坚决反对(如“湖广铁路债券案”)并发表外交声明，不承认其法律效力，进而对在此送达基础上做出的外国法院判决拒绝承认与执行。这种做法无疑对外国在我国境内以我国法律不允许的方式直接送达司法文书有一定的制约作用，但是，我们不能对这种制约效果太过乐观，很多情况下也并不能真正维护我国当事人利益。因为无法从源头上识别含有司法文书的信件，也就无法杜绝这种信件进入我国境内，法律也不能积极有效地制止侵犯我国司法主权的这种送达行为，也无法对其进行制裁，而只能消极地对其行为结果予以反对，实际效果非常有限。在外国法院对我国当事人邮寄送达之后做出的判决，如果该判决无须我国法院的承认和执行，则我国当事人的实体权益仍然无从保障。另外，我国法律的这种规定也会产生外国法院或当事人对我国法律的规避，如果外国法院需要我国承认与执行其作出的判决，就会考虑采用我国法律规定的文书送达方式，而若无须我国法院承认与执行其判决，则会公然违反我国法律规定、以邮寄方式在我国境内送达文书。此外，我国法律规定受送达人所在国允许邮寄送达方式时，我国可以邮寄方式向受送达人邮寄送达司法文书，这种规定无疑存在自相矛盾之处，有悖于国际法的平等原则。

与我国域外送达领域不允许在我国境内邮寄送达法律文书的现状相对照，在我国国内送达程序中，邮寄送达方式已俨然成为首选模式，很多地方法院为了节约司法资源，首选邮寄送达文书，在邮寄送达不能时，才采用直接送达方式，已经完全背离了立法对送达制度的设计初衷，邮寄送达的补充地位已悄然发生变化，而事实上被人为地提升为主要的送达方式。在此过程中，司法效率已经被提升到绝对高度而当事人的程序保障权却无从顾及。为了加快文书送达速度提高司法效率，“司法专邮”一定程度上提升了邮寄送达的严密性，但是，在“司法专邮”健全邮寄送达程序的同时，邮寄送达方式的适用条件——法院直接送达诉讼文书有困难——却常被忽视。司法程序规范、当事人程序保障权的天平已经严重地向司法效率方向倾斜，印证了我国司法改革过程中地方法院对司法效率价值的极端追求。诉讼程序的公正与效益密不可分，庞德将公正直接解释为一种效益机制。［11］35波斯纳则认为公正在法律中的第二层含义就是效益，在资源稀缺的世界，浪费是不道德的。［12］31-32因此，对现有的低效益、高成本的域外送达模式进行改革是我国涉外民事诉讼程序改革的一个重要目标。当然，效益并非单纯以对当事人送达的时间为判断标准，在域外送达机制的运作中，应该处处遵循送达的基本精神，给予当事人充分对抗或对话的机会，即便这些对话机会可能额外花费了更多成本，但恰恰在其中体现了程序正义的因子，而且这些成本耗费也正是当事人诉诸司法的动因所在，有助于案情客观真实的发现和法律的正确适用，也是当事人对司法权威认同的基础。

四、我国域外送达应当确立当事人送达方式

如前文分析，送达既然是一种信息获取机会，如此，则送达途径不应单一化设置，而应开展多种渠道送达以使当事人程序权利得以最大实现。由北京市第一中级人民法院十年前推行、随后又以司法解释形式予以肯定的“司法专邮”形式尽管仍存在实践效果方面的诸多质疑，但无疑对于我们传统以来遵循的送达的司法性质提出了挑战。对于我国域外送达方式，学界主张改变法院单一送达主体的观点很多:有观点认为确立以法院送达为主、以当事人送达为辅的双轨送达机制［13］192。也有观点认为应借鉴国外由原告或专门的机构进行送达为主、以法院职权送达为辅的送达方式［14］。

当事人送达诉讼文书可以追溯至罗马法。罗马诉讼法的发展表现出从自力救济占重要地位到比较完全的公力救济特点。这一特点通过罗马诉讼程序的三种形式也即三个阶段体现出来，即法定诉讼、程式诉讼、非常程序。［15］933-935法定诉讼阶段，自力救济占重要地位，法官类似于证人角色，完全处于被动地位，原告亲自传唤被告，要求被告在诉讼日到法官前进行诉讼。程式诉讼阶段传唤被告仍由原告亲自为之，并向被告作出“案由通知”(editio actionis)，告以起诉内容和提出的证据，以便被告决定和解或为应诉进行准备。［15］961非常诉讼阶段，传唤被告出庭可分为三个阶段:在罗马帝政前期，通知被告出庭的送达方式有三种:口头传唤、公文传唤以及公示送达，都由法院充当通知主体;在罗马帝政后期，一反帝政前期的程序制度，改为实行法院与当事人并行送达，一般是原告向法官呈送申请书，陈述其起诉原因和目的，法官收到申请书后，经过审查，然后允许原告直接通知被告，即“诉讼通知”(litis denuntiatio)。由于私传容易发生弊端，君士坦丁一世于公元322年规定，“诉讼通知”应由“书记官”登记，并由法院通知被告;优帝一世时，法院接到原告诉状后，如原告请求合乎法律和道德，则令执行员直接送给被告，传唤全由法院办理。［15］995-996至此，罗马法对诉讼程序不再遵从以前分事实审理和法律审理的传统，已经完全摆脱私力救济而进入公力救济，罗马国家已经建立起有公力救济为主导思想的诉讼制度。学界认为由此形成了法院垄断送达的制度。［16］90-100

可见，罗马法中原告传唤被告的方式主要是法制发展不成熟的表现，当国家的公力救济体制完善以后，传唤被告也就纳入了法院的司法职权范围，法院在诉讼程序占据完全的主导地位。受人文主义等诸多因素的影响，英国诉讼制度客服了法院主导诉讼的先天缺陷，主要由当事人送达。美国则根据不同的诉讼阶段和诉讼环节确定不同的送达主体。依据美国民事诉讼法的规定，案件起诉阶段送达文书由当事人主导。法院根据原告的起诉书签发传票之后，由原告对被告送达起诉书和传票。此外，应原告的请求，法院也可指派他人送达。英国民事诉讼法规定对于法院签发或准备的文书由法院送达，而对有关规则、诉讼指引规定或法院命令指定由当事人送达的，则由当事人送达。大陆法系国家奉行法院送达原则，尽管有学者认为德国也是实行以法院送达为主、当事人送达为辅的模式。但学界通说仍认为德国是采用法院依职权送达原则［17］100。大陆法系的法国也存在类似于英美国家的两种不同送达方式:普通送达(邮寄送达)和执行员送达。凡是法律明文准许经普通途径进行通知的文书，则可以不经执行员送达;相反，如果有条文规定要求经过执行员途径送达的文书，则禁止运用普通途径进行通知。［18］656而法律准许用普通途径通知的文书仍然可以经执行员送达。

前文已经分析，我国在国内送达方式和域外送达方式上对邮寄送达截然不同的态度似乎很难解释其立法理念，除了以主权作为护身符之外，不允许外国法院或当事人在我国境内邮寄送达的依据就是我国诉讼体制和英美法系国家诉讼体制的区别，在英美法系的对抗诉讼格局中，诉讼由当事人主导，法官仅是中立的裁判者，是竞争的裁断者，因此，有关诉争的提出和证明以及文书的送达都是当事人行使程序主导权的应有之义，当事人理应承担因送达不能招致的败诉风险。我国职权主义模式下，法官需要发现案件真相并依法裁决，法官主导着整个诉讼进程，从争讼点到送达文书、取证以及裁判，法院均可依职权对诉讼阶段进行干预。我国学界近年来对民事诉讼从职权主义转变的讨论非常激烈，也有很多学者提出协同主义的民事诉讼模式，这些主张都要求削弱法院对诉讼的职权干预，提升当事人的程序主体地位。当事人程序主体性的权利保障要求对法官权力的限制，“当事者在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。对当事者行使诉讼权利的程序保障也就意味着审判过程中法官的创造性作用在程序方面受到严格的制约。”［19］42与这些主张相呼应，在证据制度、外国法的查明等相关制度上已经体现出对当事人程序主体性的尊重。笔者认为，在送达环节也应该加大司法改革步伐，相对减缩法官职权，借鉴英美国家的现实做法，区分不同种类的文书内容而选用不同的诉讼主体，统一国内送达和域外送达制度，在一定条件下，允许邮寄送达等直接送达方式。

域外送达是国际民事诉讼能否顺利进行的因素，在保障诉讼顺利进行的同时，也需要在效益与公正价值之间进行平衡。一方面，域外送达需要保障当事人程序利益和实体利益的实现，且同时应该尽可能实现效益之最大，不至因诉讼程序繁琐耗费颇大而迟延甚至阻碍当事人利益之实现。

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