民间借贷的法律规制探析

徒芳草 吴祖祥

（1．许昌学院法政学院，河南许昌461000；2．河南财经政法大学法学院，河南郑州450002）

2011年温州数十家民企老板因无法偿还由民间借贷产生的高利贷出逃，对中国经济具有“风向标”意义的“温州模式”从风光无限到毁誉参半。2012年备受瞩目的“亿万富姐”吴英因集资诈骗罪被判处死缓，2012年3月28日，国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革试验区。这些密集的涉及个人、地区经济甚至国家经济法律制度的事件背后都关联着一个核心概念：民间借贷。

1 民间借贷解析

国外学者通常使用“民间金融”或“非正规金融”（Informal finance）来界定“没有被中央银行监管当局所控制的金融活动”［1］。目前国内学者对于民间借贷讨论甚多，但仍没有统一的定论。民间借贷，并非是一个规范的概念。按照人民银行提出的“社会融资总量”的概念，从融资来源渠道上看，实体经济的融资包括来自正规金融体系的融资（如银行贷款）以及来自实体经济内部互相之间的融资（如居民个人之间的借款），前者被称为“正规融资”，后者则被称为“民间融资”或者“民间借贷”［2］。民间借贷既是经济行为，也是法律行为。依据人民银行的论述，从经济学的角度来看，民间借贷是指实体经济内部互相之间的融资；从法学的角度来看，民间借贷是指在正规金融机构以外的自然人、法人及其他组织等实体经济主体之间，经过平等自愿的原则，按照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种法律行为。

根据借贷主体的不同，民间借贷又可以分为两类：一是实体经济部门之间的借贷，如居民之间、非金融法人之间、居民与非金融法人之间的借贷；二是准金融部门包括小额贷款组织、贷款公司、产业基金、风险投资公司、担保公司、典当行等机构，对实体经济部门的借贷［2］。

根据涉及范围的不同，民间借贷又有广义和狭义之分，广义的民间借贷是指民间金融的总和，包括民间金融的各种形式和各种活动。主要有：合会组织及其活动、社会集资活动、高利贷活动、一般自然人之间的借贷活动、贷款公司等准金融机构的业务活动和民间典当行的活动等。狭义的民间借贷指合法的民间借贷行为，排除了高利贷和非法集资等违法情况，通常所说的民间借贷即是。中国人民银行有关负责人就民间借贷问题答记者问时就曾指出，民间借贷是正规金融有益和必要的补充［3］。

根据法律性质的不同，民间借贷可分为商事性借贷和民事性借贷。商事贷款是以营利为目的，专门从事借贷业务的机构和个人所进行的借贷行为；民事性借贷是指对于一般性的、非专门性的私人借贷，其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其他人的利益产生影响。根据我国民间借贷市场的现状、相关法律制度的法制现状，我国目前民间借贷的规制重点应当是商事性贷款［4］。

2 我国民间借贷现象的发展现状缘起

民间借贷在我国有很深的社会经济基础，直接关系到国民经济的发展，对其发展现状和深层原因的分析是对其规范和引导的基础。

2．1 在资本市场二元化基础上，民间借贷市场巨大，供需两旺

近年来，我国资本市场二元化特征明显：一方面，我国多年来银行储蓄存款利率一直低于通货膨胀率，银行储蓄丧失货币资产保值增值的功能，大量民间资金闲置没有投资渠道；另一方面，在“金融抑制”的政策背景下，以银行为主的正规金融体系严格的风险监测体系、繁琐的借贷程序和滞后的审批时限，客观上造成了广大中小微企业望而却步。他们资金需求旺盛，在体制内和市场分割的政策背景下筹融资困难。相对于银行的“嫌贫爱富”高门槛而言，民间借贷具有程序简单、操作简易的特点，能快速适应和满足民间投融资需求。所以，民间借贷是社会经济发展到一定阶段、企业和个人财富逐步积累、产业资本向金融资本转化、而正规金融体系又不能有效满足社会需求时的必然产物。据央行调查统计，截至2010年3月末，民间借贷余额为2．4万亿。截至2011年中期，民间借贷余额则上升为3．8万亿元，相当于银行总贷款的7%。民间借贷市场规模之大让人叹为观止，且具不断扩展的态势［5］。

事实上，我国中小微企业的发展过程中，民间借贷功不可没。据全国工商联的调查，在过去3年中，全国有近62．3%的民营企业是通过民间借贷进行融资的，个别地区民间借贷的供额更高，有的甚至接近90%［6］。农户使用非正规途径融资的资金规模也相当惊人。巨大的民间借贷市场给养于中小微企业，解决了“三农”问题融资发展的刚性需求。

2．2 法律的正当性和“放活民间资本”政策设计促使，民间借贷参与面广，投资主体多元化

我国《宪法》第13条明文规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”宪法赋予的公民财产权从私法的角度的具体体现之一，即为公民可以将自有的资金财产转借给他人并从中获得利益。《民法通则》第90条、《物权法》第65条、《合同法》第196条、《公司法》第149条均规定，合法的借贷，私人合法的投资及其收益，在不违反公司章程，经股东会、股东大会或者董事会同意的前提下的公司借贷受法律保护。2010年《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》中明确提出，要继续深入贯彻落实2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》等一系列政策措施，鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构，放宽村镇银行或社区银行中法人银行最低出资比例的限制。

宪法、法律的规定和中央的鼓励政策，确立了公民、法人以及其他组织运用自有资金融资获利的权利，为民间借贷的合法性提供了政策依据和法律制度保障。这为活跃民间借贷市场起到了助推和引导作用。在庞大的民间借贷市场内，公司、企业、个体商户、自然人（甚至银行工作人员和公务员）都加入到借贷大军的行列。以温州为例，根据《江浙民间借贷危情报告》报道，浙江温州89%的家庭、个人和59%的企业都参与了民间借贷。以小见大，在一些经济发达、融资需求旺盛的地区，几乎是“人人放贷，家家典当”。

2．3 国民的经济水平迅猛提升，催生了民间借贷经营的职业化、网络化趋向

除了基于传统的“熟人社会”的民事借贷外，随着市场经济的发展，商事借贷需求的增长客观上刺激了民间借贷活动的频繁。其机构形式日益专业多样，形形色色的合会、互助会、寄售公司、担保公司、投资咨询公司、物资调剂机构、典当行等准金融机构层出不穷。根据中国人民银行的统计数据，截至2011年6月，全国小额贷款公司机构数量增加3 366家，贷款余额2 874．66亿元，同比增长42%和57%。同时全国共有典当行5 238家，实现典当收入总额1 180亿元，同比增长38%［7］。这些机构有的经过金融审批，有的则无证经营。但在一定注册实体的表象之下，民间借贷一改初级阶段的无组织性、一次性和分散化的特点，民间借贷的双方不再熟悉，双方对彼此只是一个符号表示，表现出交易上的有组织性、连续性、集中性和专业化特征。

同时，民间借贷业务呈现网络化倾向。我国现已有人人贷、宜信、拍拍贷、天天贷、搜好贷、e借通、红岭创投、融资城等网络借贷平台。虽然，网络民间借贷在我国的发展目前尚处于初级阶段，交易额度有限，交易程序不甚规范，存在交易风险等问题，使其不乏争议，但不可否认的是，在网络实名制注册的推行下，民间借贷交易方式的电子化也在成为民间借贷的一种新趋势，也必将推动民间借贷市场的繁荣。

3 我国民间借贷异化与风险

民间借贷是正规金融市场的重要补充，但其一旦“异化”往往给社会发展带来巨大风险，很可能成为压垮企业资金链条的“最后一根稻草”，甚至影响到地方经济的发展稳定。目前，其主要呈现以下特点：

3．1 “高利贷化”明显，非法集资屡禁不止，风险传递严重

尽管民间借贷中的民事借贷是一种无偿或低息的互助性行为，但商事借贷同样大量地存在于民间借贷实践中，且异化趋向严重。北京大学光华管理学院葛严蔚认为，民间借贷市场的资金除一部分来自银行体系信贷资金外，主要是大量民间资金的层层汇集。而这种层层汇集实际上是一种“逆向传销”的过程。最顶端的是贷款机构或个人，即高利放贷者，最低端的人是大量的资金原始提供者。一些企业甚至不做“实体经济”，成为银行贷款的空壳实体，然后将贷款再次放贷。在高端与低端之间是层层牟利者，他们一边集聚着下层的资金，一边层层加息，从中渔利。在民间借贷市场，想要月息5分（年息60%）借到钱还得靠关系，6分（72%）、7分（84%）都很正常［7］。在民间借贷暴利取向的客观事实下，民众往往不顾高风险，铤而走险，同时大量民间闲散资金成为滋生非法吸收公共存款犯罪的沃土。据统计2005—2010年6月，我国非法集资类案件超过一万起，涉案金额上千亿［8］。相当比例的资金并没有进入实体经济，而是流入“钱生钱”的投机利益链条中，由此导致民间借贷的金融性质发生本质的改变，加大了金融风险的聚集性和传递性。金融资本一旦脱离实体经济追求滋生运行中的超额利润，必然造成泡沫经济。

3．2 监管缺位，信息不对称，违规操作，债务危机重

我国的金融体制实行的是“一行三会”共同负责的监管模式，其绩效主要依赖事前审批和事后惩罚，银监会负责监管有正式牌照的金融机构，这种高度僵硬、机械的看守式监管理念及制度导致民间借贷基本上处于金融监管的真空地带。从地方政府的角度看，地方之间的竞争主要就是经济竞争，而投资驱动是最直接的竞争手段。因此，各地方政府往往也都在民间借贷问题上态度暧昧，监管主体缺失。

部分民间借贷依托“熟人社会”背景，通过“血缘”、“地缘”、“业缘”等特殊社会关系的多样化的民间借贷的复杂体系放贷，隐蔽性较强，信息不对称，债权人（即使是一些非正规金融组织）也很少能掌握资本市场的供求状况和资金投向。同时，在资本投资运作上并未经过市场经济的洗礼，缺乏风险意识，辨识风险和规避风险能力不足，在实际操作中很不规范，很少进行本应具有的要式行为，比如：进行抵押登记、签订书面合同等。债务人一旦丧失个人信用或是丧失偿还能力，通过各种方式恶意逃避债务，受害者亦很难取证保护自己的合法利益。

3．3 疯狂逐利，滋生涉黑、洗钱等犯罪行为

民间借贷虽有宪法渊源，但是其法律规则表现为零散化和不协调，模糊了实务民间借贷的合法性标准。《民法》认可民间借贷的合法地位，为其提供了一定保护；《刑法》侧重于打击关联犯罪，尽力消除非法民间借贷的副作用；《经济法》偏重于政策性一面，出于金融安全和稳定考虑，基本采取严格限制甚至否定态度。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》旨在取缔非法金融机构及其业务活动，实践中成为认定民间借贷行为非法或无效的最主要依据。

在难以得到法律确认和有效保障的情况下，民间借贷活动多以地下、半地下活动的方式进行。参与者常常在出现纠纷时不是寻求法律的救济而是采取极端的方式自我救济。因此由民间借贷纠纷引发的暴力、流血事件并不少见。有些地下钱庄还通过为毒品犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪和贪污贿赂犯罪等上游犯罪行为提供资金转移、清洗资金等形式的便利，在上游犯罪者和地下钱庄之间形成了罪恶的利益共同体。以温州为例，2011年下半年以来，温州市公安机关共立案侦查非法集资类犯罪案件105起，涉案金额128亿元。涉案犯罪嫌疑人144名，目前已刑事拘留107人。在打击暴力讨债等次生犯罪方面，全市目前共立因民间借贷引发的非法拘禁案件87起，打击查处133人；故意伤害案件35起，打击查处44人［8］。

4 我国民间借贷行为的法律规制探析

民间借贷有其存在的合理合法因素，对其应规范引导，疏堵结合。

4．1 明确民间借贷的金融主体法律地位，规范金融市场准入制度

在世界范围内，民间金融制度设计上都隐含着民间金融自由的法律取向。英国的市场选择、德国的法人化模式和法国的“联邦式”都强调民间金融的组织形式，而且用立法确立民间金融的法律地位。

建议根据国家宏观调控政策的精神，对散见于《宪法》、《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、《商业银行法》、国务院相关的行政法规和规章以及最高人民法院的司法解释中关于民间借贷的法律制度规范加以调整并补充，剔除不相协调的部分，明确民间借贷的法律地位，放松对民间借贷主体的准入管制，明确规定自然人、法人、非法人组织都可以成为民间借贷的主体。并从注册资本、管理机构、人员配置、业务范围等方面降低民间借贷的市场准入条件，放宽对民间借贷的监管，出台鼓励措施，搭建平台，拓宽渠道，让更多的民间资本都能进入借贷市场，光明正大地进行金融活动，从而促进中小企业发展，构建良性的金融市场。

4．2 适当增加利率上限，并在此基础上严厉打击高利贷等违法行为

民间借贷是私有财产权的处分行为，对民间借贷利率的规定既要考虑影响利率形成的因素，尊重市场主体的财产自主权，同时还要维护社会公正。最高院的“民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”面对目前民间借贷市场的无序和风险现状，这项规定显然已经不太适用，与当下的经济发展相脱节。本文认为应改变对高利贷标准明确划定的做法，用市场经济规律衡量民间借贷利率的合理合法性，使法律与市场衔接。可以考虑灵活利率或者根据贷款数额的大小确定不同的利率，适当增加利率上限的弹性。当然，采用灵活的高利贷利率标准并不是使高利贷合法化，而是要在利率市场化的基础上，使法定的高利贷标准与社会认可的高利贷标准有效衔接。超出社会认可、对借款人非常苛刻的、利率超高的借贷行为，当属社会认可的高利贷，应纳入限制打击之列。

4．3 完善征信系统，建立规范的信息披露制度

现实中，监管机构、借款人与放贷人之间的信息不对称，致使借贷资金的总体规模、去向、经营状况等信息的不透明，是造成民间借贷风险的重要原因。在现实经济活动中，民间借贷应在现有个人信用信息基础数据库的基础上，建立地区乃至全国性的民间借贷信息系统，对民间借贷进行登记备案，详细记载民间借贷的借款人、金额、方式、用途、期限、利率、担保、借款偿还情况，以及违约以及其他特别事项。完善征信系统，并适时适度地向公众进行信息披露，解决信息不对称问题。

为鼓励民间借贷主体办理借贷登记，可以明确规定豁免相关税费，并提供相关法律及信息查询服务，努力充实完备民间借贷信息监测的基本数据，为双方当事人作出决策提供真实可靠的信息参考。

4．4 建立风险防范保障制度，实现风险社会化

对民间借贷监管必须建立风险预警系统。可设立由专家组成的风险评估机构，与监管部门配合，监测区域内各种风险，并进行追踪分析、预测，建立警报发布机制，对各类较大的金融风险的危害程度进行评估，并提出应对措施。

对于大额民间借贷，在发挥信用借贷的同时，还可以积极筹建地方民间投资担保机构（例如民间投资担保公司等），通过第三方信用的机制，进一步发挥民间借贷的有利作用。其形式可以是具有互助性质的同业担保机构，也可以是由其他民间资本投资组建。2010年七部门联合发布了《融资性担保公司管理暂行办法》，对这类机构的设立变更终止、业务范围、经营规则和风险控制、政府监管和责任追究等方面作出了规定。依据《暂行办法》的规定，融资性担保公司的最低注册资本额是500万元人民币，融资担保公司可以经营资金信息中介业务，但是不可以经营吸收存款、发放贷款、受托放贷和受托投资等业务。这个法规的出台对目前市场中民间借贷机构的混乱状态起到了一定的规制作用。

总之，尽快明确民间借贷的法律地位，重点还是建立起政府为主导的监管体系，确立市场准入、信息披露和风险防范制度，使民间游资纳入国家的金融体系内循环，让非法集资、高利放贷、洗钱等各种扰乱国家金融秩序的金融犯罪无处藏匿，让民间借贷“阳光”地服务于我国众多中小企业的发展，充分发挥民间借贷对经济发展的“补给”作用。

［1］Prabhu Ghate，Informal Finance Some Findings from Asia，Manil－a:Asian Development Back＆Oxford university press，1992．

［2］钱凯．我国民间借贷问题的观点综述［J］．经济研究参考，2012，（12）．

［3］罗东川，吴兆祥，陈龙业．关于《依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的理解与适用［J］．人民司法，2012，（7）．

［4］岳彩申．民间借贷规制的重点及立法建议［J］．中国法学，2011，（5）．

［5］黄烨．中金公司报告，预计中国民间借贷余额近四万亿［N］．国际金融报，2012－03－14．

［6］解决中小企业融资难须“治本”［N］．中华工商时报，2012－03－27．

［7］关向风．民间金融期盼“阳光路”［J］．西部大开发，2011，（6）：67～68．

［8］陈东升，陈逸群．温州半年107人因民间借贷涉嫌违法被刑事拘留［N］．法制日报，2012－03－11．