论破产撤销权

唐 军

一、破产撤销权概述

民法意义上的撤销权制度的一个特点在于，撤销权制度的行使不以债务人的意思表示为必要条件，而是针对出现的某些有损债权人权益的行为，规定了可撤销。法国在商事法律中规定了破产法意义上的撤销权制度。相对于民法意义上的撤销权制度，破产法意义上的撤销权制度在制度设计、价值理念、社会效果等方面都存在很大的区别。美国教授麦克拉兰对于破产撤销权制度给予了这样的评价:“破产法上的可撤销制度，是对商事法律的一种贡献，真正体现了破产法律的基本价值取向、公平受偿原则，有助于商事活动的开展。”〔1〕

世界各国破产法对破产撤销权制度的规定大致相同，学者对于破产撤销权制度的内涵定义尽管有区别，但基本内涵相对一致。日本破产法律制度规定了破产撤销权制度，其基本内涵为，发生于破产宣告之前的、损害破产债权人合法权益的行为是无效的，依法应当予以收回。〔2〕对于破产撤销权的内涵，有的学者这样概述:实际经营破产债务人业务的管理者，对于债务人在破产案件受理之前的一定期限中的有损债权人权益，有损债权人平等得到受偿的活动，可以依法向法院作出申请，请求法院进行撤销，最终保障债权人的合法利益。其他学者对于破产撤销权这样定义:破产案件受理后，破产流程正式进行，利害关系人对于破产债务人在破产流程进行前的法定期间内发生的，有损破产利害关系人合法权益的经济活动，申请法院撤销，收回经济活动中财产的制度。〔3〕

笔者综合学界对于破产撤销权的不同内涵定义，概括破产撤销权的特征有:第一，破产撤销权的行使主体是破产管理人，即破产管理人是破产撤销权行使的当仁不让的主体之一。当然，各国的法律仍然存在不同的规定，德国破产法就规定，不仅仅破产债务人的行为可以撤销，而且破产案件的临时管理人作出的有损债权人合法权益的各种行为都可以被申请撤销。破产撤销权的施行主体除了破产管理人之外，债权人、破产监督者在某些特定的情形下，也同样可以行使破产撤销权。第二，破产撤销权所针对的可撤销行为发生在法律规定的特殊期间，即破产临界期内。如德国破产法规定，对于无偿转让债务人财产的行为，可以撤销的临界期间为10年;对于未到期的债务非法进行清偿的，芬兰破产法规定的临界期间为3个月，等等。第三，破产撤销权如何实施、实施方式一般由法律明确规定。就破产撤销权实施的条件而言，各国破产法也存在不同的规定，比如，针对有偿转让行为的撤销，美国破产法规定，在确认这种有偿行为是否可以撤销时，不用考虑当事人之间的主观故意。英国破产法和德国破产法却作出了相反的规定，即在认定有偿行为是否属于可撤销时，应当考虑当事人之间的主观心态，探究其故意与否。我国破产法对此问题没有作出明确规定，从法理学上讲，法律未规定，说明法律上是不用考虑这种行为发生时当事人之间的主观心态。对此有学者认为，应当借鉴我国民法意义上的可撤销制度，对于此种有偿行为，应当综合考虑当事人作出行为之际的主观故意;〔4〕最后，破产撤销权行使的法律后果为，被撤销的行为自始无效，非法处置的财产被依法追回。

二、可撤销行为的类型

世界大多数国家在破产立法时，对于什么属于可以撤销的行为，一般采取的是抽象主义结合具体主义，即概括主义结合列举主义模式，德国破产法就采取这种模式。我国破产法对于可撤销行为的属性，采取了列举主义模式。具体体现在我国破产法第31条规定的内容。

(一)无偿转让破产债务人财产的行为

无偿转让财产行为，顾名思义，即受让人在取得破产债务人财产时候，没有支付相应的对价给予破产债务人。这直接侵害了破产债权人等相关利害关系人的合法权益。对于无偿转让财产行为，各国破产法律均规定，不用考虑受让人和转让人之间的主观心态是否存在恶意，属于当然可撤销的行为。我国破产法第31条规定无偿转让破产债务人财产的行为属于可撤销的行为时，应当满足几个条件:(1)受让人和转让人之间转让财产行为时完全无偿的，受让人在获得该财产时，没有支付任何对价给转让方;(2)无偿转让财产的行为，发生的时间段必须为破产案件在法院受理之前的1年之内，超出1年之外的无偿转让行为，不属于破产法意义上的可撤销行为;(3)在行使无偿转让行为的破产撤销权时，不考虑当事人之间是否存在主观恶意;(4)在举证责任的分配上，撤销权的行使主体应当对破产债务人无偿转让其财产的行为承担举证义务，受让人如果要规避自己的返还义务，则应当证明自己所为的无偿受让行为发生的时间不在法律规定的临界期限内。即受让人只需证明自己无偿受让财产时，发生在法院受理破产案件时的一年之前，就足以抗辩。

是否所有的无偿转让行为，只要在临界期限内受让人就负有返还义务，这主要看各国破产法律的具体规定，如德国破产法就规定，如果无偿转让的财产，金额相对小，且属于传统礼仪上的需要发生的无偿转让行为，不属于可撤销的行为，比较典型的例子是宴会、婚礼的赠礼。我国破产法对于此种情况没有具体规定。实践中应结合撤销成本、可能和我国的风俗习惯予以灵活考虑。

(二)以明显不合理的价格进行交易的行为

对于以明显不合理的价格进行交易行为的可撤销性，重点在于:存在交易行为，此种交易行为的交易价格明显背离市场价值 (即破产债务人以明显高于市场价格买入相对人的财产或者破产债务人以明显低于市场价格将自己的财产转让给相对人)，存在受让人获取超额利益，转让人利益严重受损，最终侵害其他债权人权益的可能。

如何正确理解“明显不合理的价格”，我国破产法以及相关破产司法解释对此没有作出具有可操作性的规定。有学者认为，如果交易价格在市场价值基准内上下浮动20%，不超过20%的，应当认定交易为合理价格。如果交易价格在市场价值基准线上下，浮动范围超出了20%，应当认定为明显不合理价格交易。也有学者认为，明显不合理的交易价格应当是严重偏离交易标的市场常态价格，应当将交易价格低于市场常态价格70%以上的，认定为明显低于市场价格。学者认为，70%作为普通交易的认定基准是可行的、合理的，但是对于存在关联交易的情形下，采用此标准，显然不合理，对于此种情况，应当提高到80%或者90%。〔5〕笔者认为，明显不合理的价格的具体界定，应当综合考虑下列问题:交易时间的确定，首先应对交易的时间进行一个明确;其次，应对该交易时间内的同类商品的市场价格进行评估;第三，以评估的市场价格为基准，凡是交易价格超出上下浮动20%的，应当被认定为“明显不合理的价格”。

(三)放弃债权的行为

根据我国破产法的相关规定，债务人放弃自己债权的行为，属于可撤销的行为。应当注意，放弃的债权是在法律规定的临界期间内，即破产案件在法院受理之前的1年之内。放弃的债权是根据法律的规定或者合同的约定享有的合法债权。目前，在司法实践中存在这样一个问题，即如何理解“放弃”这一法律行为，从法理学上讲，法律行为有积极法律行为和消极的法律行为之分，具体到破产法规定的可撤销行为之一的放弃自己债权的行为，学者有不同的理解。有学者认为，对于债务人在破产临界期间内的，发生的积极放弃其债权的行为，撤销权的行使主体自然可以行使撤销权;而对于债务人在破产临界期间内消极地放弃自己债权的行为，不应当作为可撤销的行为。也有学者认为，对于可撤销的放弃债权的行为，应当有充分的证据表明债务人存在主观故意，否则不适用撤销。笔者认为，可撤销的行为仍应当只限于债务人积极的放弃行为，对于消极的放弃债权行为，不能适用撤销权制度。当然为了债权人的利益得到合理保障，法律可以设计通过管理人的特别追回制度，将应当属于债务人的财产依法追回，列入破产财产。

(四)对没有财产担保的债务提供财产担保的行为

破产债务人提供担保的行为可以分为两种情况，一种是以自己的财产为自己的债务提供担保的行为;一种是以自己的财产为他人提供担保的行为。对于前者，破产债务人选择担保，实际上是让众多债权人中的部分人获得了特别的优先权，直接侵害了其他债权人的公平受偿的权利。破产法将其列入可以撤销的范畴是符合破产法基本法理的，在司法实务中，不考虑破产债务人是否得到了担保收益。对于后者，又分为两种情况:一是对外为他人提供有偿担保;二是对外为他人提供无偿担保。针对对外为他人提供有偿担保情况，笔者认为，如果此种有偿担保使得债务人获得了比担保财产更大的利益，应当属于不可撤销的行为，但是如果此种担保获得的利益远没有担保财产的价值大，那么此种担保应当被认为“明显不合理担保”，应被列入可撤销范畴。针对对外为他人提供无偿担保的情况，学术界有不同的看法:有学者认为，此种担保应当属于无偿行为;有学者认为此种担保可以在将来某个时间行使追偿权，应当实际上被认为是有偿的，不属于可以撤销的行为。〔6〕笔者认为，对外提供无偿担保应被视为无偿行为，应将其列入可撤销的无偿行为范畴内。

(五)对未到期的债务提前清偿的行为

对于未到期的债务提前清偿行为，此处的未到期意思为，在破产临界期间内的未到期，而不是合同中约定的到期时间。针对此项，目前司法实务界有这样的疑问，如果在破产临界期间内，对已经到期的合法债务进行个别清偿，是否有效呢、能否撤销?各国立法和司法对此有不同的规定。美国、日本的一些学者认为，此种清偿是债务人依法履行自己的法定义务，应当受到保护，不属于可以撤销的行为。而德国破产法对此却有相反规定。①参见德国《破产法》第730条第1款。我国破产法规定此种清偿仍属于可以撤销的法律行为。②参见我国《破产法》第32条。但例外情形是，个别清偿使债务人财产受益的除外。相对我国破产法规定6个月时间，德国破产法律规定为破产申请前3个月内或破产申请后发生个别清偿行为，可以行使撤销权。个别清偿行为构成要件有:(1)债务人资产严重不足，不能清偿到期债权;(2)债务人个别清偿的债务是合法的到了履行期的债务;(3)债务人此种清偿行为，只针对了众多债权人中的个别债权人，其他债权人未得到清偿;(4)个别清偿的法定临界期限为，发生在法院受理破产案件申请前的6个月内，其起算期间点以法院受理破产案件时的日期为准。 (5)债务人没有从个别清偿中受益。

三、破产撤销权相关问题再探讨

(一)债权人的撤销权

德国破产法第129条规定，破产管理人为当然的撤销权人，而申请破产宣告阶段中的临时破产管理人，德国破产法没有赋予其撤销权。在德国简易破产程序中的债权人，德国破产法规定其为撤销权人。另外，德国法律也规定，个别债权人在债权人会议的委托或者授权下，也可以行使撤销权。对于债务人在破产宣告阶段对其事务自行管理的，德国破产法第280条进行了规定，即监督人行使破产撤销权。〔7〕我国破产法规定，破产管理人是破产程序中唯一的撤销权行使主体。对于破产程序的各个阶段没有做出区分，也没有对应的安排撤销权行使的不同主体，也没有赋予债权人的撤销权，而仅规定在破产程序终结后，债权人在特定情形下享有特定的撤销权。

是否应当赋予债权人在破产程序中的撤销权成为学界争议焦点，有学者认为，债务人行为直接影响到债权人权益，如果直接赋予债权人的撤销权，能及时纠正债务人的违法行为，更能保护债权人的合法权益;也有学者认为，如果管理人在破产程序中，懈怠行使撤销权或不行使撤销权的行为存在主观恶意，债权人可以通过诉讼形式以管理人为被告向法院提起诉讼，要求管理人依法履行职责，而没有必要赋予债权人撤销权。对于此种观点，有学者予以反对，主要理由为:就举证而言，债权人必须证明管理人应行使撤销权但却未行使撤销权，给债权人造成损失时，存在主观过错。从实际情况来看，由于管理人具体负责整个破产程序，如果债权人想对管理人提起诉讼，面对的主要是举证难的问题。

笔者认为，根据我国破产法第130条之规定，管理人如果没有按照破产法的相关规定，尽职尽责履行法定义务时，法院可以对管理人进行罚款;如果管理人的行为给破产案件利害关系人造成侵害后果时，应当承担法定的赔偿责任。此规定可以作为起诉管理人的依据。但是从经济效率角度考虑，法律仍应当赋予债权人在破产程序当中的撤销权，具体可以这样设计:债权人认为存在可撤销行为时，可以书面函告管理人，要求其提起诉讼，如果管理人拒不起诉的，或者与债权人在认识上存在差异时，债权人可以代位提起诉讼，诉讼结果归于破产债务人。

(二)个别清偿行为的再探讨

1.对于个别清偿行为发生时，是否考虑主观恶意。我国破产法第32条规定了个别清偿行为，在破产法理论上被称为“偏颇清偿”。“偏颇清偿”的构成要件为:行为客观存在;行为发生在临界期间内;行为发生之际，债务人处于无清偿能力的客观状态;行为导致了客观上的不公平后果的发生。对于个别清偿行为，是否要求行为人和相对人在主观上存在恶意，各国立法存在不同的规定。英国、德国、日本等国的破产法立法均规定应当考虑个别清偿行为发生当时的行为人主观心态;美国、俄罗斯等国的破产立法则规定，不用考虑行为发生当时的行为人在主观上是否存在恶意，行为人善意不能成为抗辩撤销权的理由。就我国破产法第32条规定来看，我国破产立法也不考虑行为人当时的主观心态。我国破产法第32条规定的“个别清偿行为”，债务人清偿的债务是客观存在的，在一般民法意义上讲是合理的，与破产法第31条的规定区别。破产法第31条规定的5种可撤销的行为，其行为人都存在“主观上恶意”。因此，法律之所以将个别清偿行为规定为可撤销，完全是从客观角度上考虑的，因为这种个别清偿行为在客观上剥夺了其他债权人公平受偿的权利，客观上出现了偏颇性，不符合破产法的立法宗旨。

2.依据生效法律文书进行的非自愿的个别清偿行为是否可撤销。“生效法律文书”通常为已经发生了法律效力且具有可执行标的的法律文书，包括:法院民事判决书、裁定书、调解书、支付令，仲裁机关的裁决文书，具有执行效力的公证机关公证文书等。依据生效法律文书，债务人非自愿履行个别清偿是否属于可撤销的法律行为，《德国支付不能法》第141条是这样规定的:不能因为个别清偿行为的依据是生效法律文书，而否认该个别清偿行为的可撤销性。有学者谈到，破产法最基本的原则是公平、平等原则。债权人之间应当获得最为公平分配债务人破产财产的机会。〔8〕因此，我们有理由相信，法律规定在破产临界期限内发生的个别清偿行为属于可以撤销行为，主要是平衡全部债权人的利益，实现破产撤销权制度创设的基本价值理念。如果法律规定依据生效法律文书进行的个别清偿具有不可撤销性，那么债权诉讼将泛滥，成为个别债权人进行优先清偿利用工具，破产撤销制度的基本价值将落空。无论是依据生效法律文书进行的个别清偿行为，还是债务人自愿进行的个别清偿行为，其实质都是针对个别债权人的清偿，结果上对一般债权人权益造成了实际的损害，因此，不能对于此两种行为有任何的区别待遇。〔9〕

(三)破产撤梢权追索期间和诉讼时效问题

笔者认为，破产法上的撤销权行使期间应当区分撤销权的追索期间和诉讼时效期间。根据美国破产法和美国各州破产法的规定，撤销权的追索期间可以根据不同的情形分为4年、6年、10年，在特殊情形下还可能更长。芬兰1992年破产法规定的一般撤销权的追索期间为5年，特殊情形下追索期间为10年。德国1999年破产法第133条规定了故意损害行为撤销权追索期为破产申请前10年内。〔10〕我国破产法与国外立法相比较，追索期间相对较短，分别为6个月、1年。因此，笔者建议是否可以考虑，分不同情况予以适当延长。

德国破产法第146条规定，撤销权从破产程序开始后，2年不行使时，诉讼时效得以消灭。诉讼时效的中止、中断适用民法的相关规定。但破产管理人在诉讼时效消灭后，仍然可以依据第146条第2项之规定，对相对人因可撤销的行为从而取得的债权有权拒绝履行。我国破产法对于破产撤销权的行使没有作出明确的规定。对此，有学者认为，我国破产法上的撤销权的诉讼时效，应适用我国民法上规定的诉讼时效;也有学者认为，破产撤销权存续于破产程序中，随着破产程序的终结而消灭;也有学者认为，破产撤销权应当适用合同法上的1年的除斥期间。

根据我国破产法第123条之规定，破产程序终结之日起2年内，债权人在特定情形下，可以申请法院进行追加分配。此种特定情形为:债权人发现有破产法第31条、32条、33条规定的未追回的财产;发现破产债务人有其他财产未分配的。从破产法第123条的规定内容来看，我们可以得出这样的结论，破产撤销权的诉讼时效为破产案件受理之日起延续到破产程序终结后2年。但有学者认为这样的诉讼时效显然过长，不利于交易的稳定，应参考国外立法体例，以从破产案件受理之日起2年内行使撤销权，此2年为除斥期间。〔11〕

笔者认为，破产撤销权在破产程序进行中应当然随时可以由撤销权主体行使，也就是说，破产程序开始到破产程序结束，无论整个破产程序进行的时间是多少年，在此期间，不存在诉讼时效之说，只有这样才符合破产法立法宗旨。对于破产程序终结后，如果出现特定的情形，如我国破产法第123条规定的时效，应规定从破产程序终结之日起，1年内可以行使特别撤销权，以利于真正保障债权人合法权益及交易行为的稳定。

〔1〕〔10〕石静遐.跨国破产的法律问题研究〔M〕.武汉大学出版社，1999.268，286.

〔2〕〔日〕石川明.日本破产法〔M〕.何勤华，周桂秋译.中国法制出版社，2000.171.

〔3〕〔7〕谢芝玲.德国破产法撤销权制度述评〔J〕.比较法研究，2003，(3):103，106.

〔4〕〔6〕〔11〕王欣新，尹正友主编.破产法论坛:第五辑〔M〕.法律出版社，2010.71－72，73，77－78.

〔5〕蔡毅.论破产撤销权制度对于关联交易的特别调整及实务处理〔J〕.法律适用，2009，(3):22.

〔8〕〔9〕齐树洁主编.破产法研究〔M〕.厦门大学出版社，2004.68.