社会风险规制视域下的行政强制代履行制度创新研究

罗红波，程关松

（1.湖北省黄冈市委党校，湖北 黄冈 438000；2.江西省社会科学院，江西 南昌 330077）

我国的《行政强制法》为行政机关规制社会风险创设了多项制度，并为行政机关提供了多种选择。其中，行政强制代履行制度（以下简称代履行制度）体系的科学分类为行政机关有效规制社会风险提供了制度条件，但由于社会风险本身的边界不可能泾渭分明，这就决定了行政机关在实施代履行制度时依赖更具体的实施细则和法律解释。与此同时，即使再具体的实施细则与法律解释也不可能为行政机关实施代履行制度提供完备手册，因此，行政机关必须不断提高社会风险的鉴别能力与评估水准。

一、风险社会向行政法提出了社会风险规制创新的时代要求

自进入现代社会以来，人类不同程度地被卷入现代性之中。现代性“为人类创造了数不胜数的享受安全的和有成就的生活的机会。但是现代性也有其阴暗面”[1](P6)。这一现象被概括为“自反性现代化”。自反性现代化“指创造性地（自我）毁灭整整一个时代——工业社会时代——的可能性”[2](P51)。自反性现代化在社会生活的每一个领域表现出来。但在日常生活领域，技术现代化的自反性表现得最为突出，成为风险社会最主要的根源。“风险，首先是指完全逃脱人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物，以及相伴随的短期和长期的对植物、动物和人的影响”[3](P20)。风险社会“意味着科学和法律制度建立起来的风险计算方法崩溃了，以惯常的方法来处理这些现代的生产和破坏的力量，是一种错误的但同时又使这些力量有效合法化的方法”[3](P19)。面对风险社会，行政规制必须持续创新。

由于传统法律制度在风险规制方面的严重短缺，行政规制的创新能力就成为验证一国有效管理社会风险制度进化力的标准之一。在依法行政条件下，行政法所提供的规制体系直接决定了行政机关保障公共利益和公共秩序的制度基础。因此，作为一种日常化强力保障公共利益和公共秩序的行政权，其保障能力依赖于规制制度体系的完备程度。

二、我国《行政强制法》对代履行制度的规制分析

在《行政强制法》公布以前，我国只有少数法律和法规规定了代履行制度，同时，这些规定本身也有不尽科学之处，无法适应社会风险管理的要求，成为执法的制度瓶颈。面对风险社会普遍存在这一事实，为有效管理社会风险，我们在交通安全保障、环境保护和自然资源保护等领域确立了代履行制度，有利于行政机关积极主动管理社会风险，保护公共利益、维护公共秩序。

代履行制度的完善首先表现在分类学的科学性上。由于社会风险发生在日常生活的各个领域，表现形态千差万别，对其进行科学的类型化是科学立法的前提条件，也是行政机关正确选择有效工具管理社会风险的制度前提。我国《行政强制法》采用“复合二行为说”，在初级层次上将行政强制分为行政强制措施与行政强制执行。这一分类的规范意义表现在以下两个方面：

1.明确将即时强制排除在《行政强制法》范围之外[5]

我国《行政强制法》第三条第二款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”德国法第六条第二款规定：“行政机关为阻止犯罪行为或违反秩序之违法行为，或为避免紧迫危险之必要性在其法定权限内为即时强制时，得无先行作成行政处分而为行政强制。”①此处转引自翁岳生《行政法》，中国法制出版社2002年版第1218-1219页。比较德国法与我国法的规定，相同点在于，即时强制的实质判断标准依赖于事件本身对于社会秩序造成危险或社会风险的紧迫性。即时强制不是为了强制行政相对人履行义务，而是为了消除危险状态或防范社会风险[4](P235)。

而在立法目的、价值取向、制度设计和有效范围上，德国法与我国法存在显著的文化和社会差异。首先，在立法目的上，德国法强调事件本身的紧迫性，事件的公共性不是实施即时强制的必要条件。我国立法则强调事件的紧迫性与公共性两个方面。在人性尊严作为最高宪法价值的德国，不存在公共利益优越于个人利益的价值判断[5](P135)。在我国，则存在公共利益优越于个人利益的宪法价值判断。其次，在价值取向上，德国法与传统社会的秩序追求相适应，突出了公共秩序的保障功能，但没有凸显社会风险管理这一当代任务②德国若干邦的警察法和行政强制法已经发现了联邦行政强制法的社会回应性不足问题，且作出了将部分即时强制行为纳入行政强制措施和行政强制执行范围的规定。参见翁岳生主编《行政法》，中国法制出版社2002年版第1202页。。我国《行政强制法》所界定的即时强制不以是否存在行政相对人、也不以行政相对人是否有义务为前提，而是直接指向事件的现实社会危险或社会风险的现实可能性，其社会风险管理指向明确。再次，在制度设计模式上，德国法采取事件中心主义，行政机关无需作出行政决定的迳行强制，是一项强制法上的直接授权行为，相关法律、行政法规是否有规定不影响即时强制的合法性。我国法采取事件与法律相结合的模式。《行政强制法》排除对行政机关作出即时强制的直接授权，行政机关作出即时强制行为的根据不是《行政强制法》，而是其他法律、行政法规。没有其他法律、行政法规的授权，行政机关作出即时强制行为就没有合法性。最后，在即时强制的效力范围上，德国法采取了开放的进路，即时强制包括所有的可以不依行政决定而由行政机关直接实施行政强制的行为[6](P1202)。这一规定扩大了受非常法约束的即时强制的范围，而减少了受一般法约束的行政强制的范围。我国采取了封闭的进路，明确将即时强制限定在非常法的范围内，更好地体现了行政法治的要求。

2.明确代履行属于行政强制执行范围

代履行在我国《行政强制法》中存在两种类型。第一种类型是一般代履行。《行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”第二种类型是立即代履行。《行政强制法》第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”这两种代履行之间以及与即时强制之间的差别我们将在第三部分讨论。

总之，在代履行的制度创新方面，我国严格控制了即时强制的范围，拓宽了代履行的范围，赋予了行政机关代履行方面广泛的裁量权。与此同时，德国放松了即时强制的范围，严格控制了代履行的范围，行政机关在代履行方面的裁量权极为有限。我国代履行制度体系的完善，为行政机关提供了社会风险管理的多样化有效工具和多种选择的可能性，同时也为有效控制行政机关的违法行为定制了适应不同条件的程序性标准。

三、行政强制代履行制度在实施中的创新路径分析

我国《行政强制法》以消极的方式界定了即时强制的范围，以积极方式界定了一般代履行和立即代履行的范围，为行政机关有效管理社会风险提供了不同情形下的多种选择工具，但行政机关在工具选择过程中仍会发现文本自身可能存在某些不明之处，需要下位法作出更明确的规定或法律解释作出更详细的说明，否则行政机关会发生错选工具的危险。因此，我国《行政强制法》实施对社会风险的管理，必须厘清即时强制制度、一般代履行制度、立即代履行制度之间的边界。

1.厘清即时强制制度、一般代履行制度、立即代履行制度的边界

根据《行政强制法》第三条第二款的规定，判断即时强制的标准有两个。第一是事实标准。即时强制适用于突发公共事件，而突发公共事件的事实标准在我国划分为战争状态、紧急状态、应急状态三类[9]。根据文本规定，即时强制仅适用于应急状态。第二个是法律标准。行政机关采取即时强制措施直接源于有关法律、行政法规的规定而不是《行政强制法》的授权。“有关法律、行政法规”不是一般法，而是非常法，严格讲是应急状态法。在行政机关是否采取即时强制措施前，判定应急状态是否存在是一个关键环节。实际上，在执法过程中，应急状态是否存在的判定不依赖于实施即时强制的行政机关，而依赖于应急事件发生或即将发生影响范围内的最高行政机关的发布行为。如果相关机关没有根据应急状态法发布应急状态的命令，只根据自己的判断采取了应急措施或者临时措施，就会出现错选社会风险管理工具的情形，会承担相应的法律后果。

即时强制与一般代履行的事实标准和法律标准之间的界限在理论上比较容易掌握。根据《行政强制法》第五十条的规定，一般代履行也是为了更有效管理社会风险的制度之一，但其事实状态不属于“急切”状态。确认一般代履行的事实标准是由事件的公共影响决定的，也就是说，事件本身没有显著的紧迫性，但对公共利益或社会风险已经或将造成广泛影响。另外，由于一般代履行所依据的法律不属于非常法序列，故行政机关对于一般代履行的事实判断也不需要上位机关所发布的应急状态命令。行政机关作出一般代履行的法律根据有两个来源：一个来源是其他法律、行政法规的直接规定，另一个来源是其他法律、行政法规没有规定，直接根据《行政强制法》的概括授权。即时强制与一般代履行界限比较模糊的地方在于公共事件是否具有紧迫性这一分界点上。由于社会风险本身就具有无法精确计算和评估的特征，公共性与紧迫性之间也是可以相互转化的，故下位法或法律解释必须对事件状态的公共影响做出实施细则规定或法律解释说明。

即时强制与立即代履行的事实标准和法律标准之间的界限比较模糊。根据《行政强制法》第五十二条的规定，立即代履行的事实状态属于具有紧迫性但没有显著公共性的情形。而即时强制既具有显著的紧迫性，也具有显著的公共性。立即代履行的法律根据既可以是法律、行政法规的规定，也可以源于《行政强制法》的直接授权。而即时强制只能根据其他法律、行政法规的规定，《行政强制法》排除授权。立即代履行与即时强制界限比较模糊的地方在于事件是否具有公共影响这一分界点上。由于除了障碍物的公共影响比较确定外，遗洒物或污染物的公共影响在边缘状态难以确定，因此，行政机关必须致力于提高社会风险鉴别能力和评估水准。

一般代履行与立即代履行的事实标准与法律标准之间的界限比较清晰，其分界点在于事件是否具有紧迫性。一般代履行发生于事件具有显著公共影响但没有紧迫性的情形下，立即代履行发生于事件没有显著的公共影响但具有紧迫性的情形下。另外，在决定采用一般代履行还是立即代履行过程中，有一个实质性补充条件，即一般代履行的义务人有能力履行义务而拒绝履行，而立即代履行发生于义务人无履行能力的情形。一般代履行与立即代履行的法律标准，既可以是《行政强制法》的概括授权，也可以是其他法律、行政法规的规定。

2.确立代履行的范围

根据《行政强制法》的规定，除其他法律、行政法规具体规定以外，《行政强制法》一般授权行政机关代履行的范围为道路交通安全、环境保护和自然资源保护三个领域。之所以对代履行的范围作出规定，乃在于一方面，道路交通安全领域，特别是环境保护和自然资源保护领域的社会风险不断增加，影响范围越来越广，另一方面，这三个领域的法律、行政法规所提供的工具较少，集中出现了执法“软弱”的局面，影响行政管理目标的实现。在这三个领域以外，行政机关由于没有获得《行政强制法》的一般授权，除了法律、行政法规的规定外，行政机关不得采取代履行方式。

3.厘清代履行制度在《行政强制法》中的地位和行政机关在代履行制度中的地位

代履行制度在《行政强制法》中是一种可选择的制度类型，是否采用代履行制度依赖于行政机关的裁量权。《行政强制法》设置代履行制度的目的是为行政机关有效管理社会风险提供更多的制度工具类型。代履行制度是行政机关的可选择工具而不是法定义务，属于行政机关裁量权的范围。行政机关是否选择代履行行为取决于其是否能有效规制社会风险，也与其他制度的替代效力有关。

4.必须确认行政机关、义务人与第三人在代履行制度中的法律关系

在立即代履行制度中不存在第三人，行政机关与义务人之间是一种公法关系。在一般代履行制度中，行政机关与义务人之间是公法关系，第三人与义务人之间没有法律关系，行政机关与第三人之间是私法关系[6](P1204)。在合法情形下，三方关系比较清楚。但在行政机关违法行使代履行行为时，义务人是否有要求第三人赔偿的权利则存在争议。一般观点认为，义务人与第三人之间没有法律关系，义务人应向行政机关主张赔偿的权利，而不得以无因管理或不当得利为由向第三人主张赔偿[6](P1204-1205)。第三人在协助代履行行为时，如对义务人造成侵权，一般观点认为，义务人只能向行政机关主张赔偿的权利，而不得向第三人主张赔偿[6](P1205)。

值得注意的是，在国外行政改革过程中，私人助成行政中有一种特许制度，所确立的是第三人与行政机关的公法契约关系[6]。这一制度如果建立起来，行政机关、义务人与第三人之间的法律关系会有相应变化。目前，在我国的代履行制度中，第三人的法律地位仍属于行政机关委托的范围。但随着社会风险不断增加，产生更多私人助成行政需要时，第三人的法律地位就必须作出相应调整。

5.必须确认代履行费用的承担者

根据《行政强制法》的规定，一般代履行的费用由义务人承担，但没有规定立即代履行费用由谁负担。一般代履行费用由义务人负担的法理基础是义务人有履行义务，且有履行能力而不履行。因代履行本为义务人的义务，所发生的费用由其负担合乎法理。我国没有明确规定立即代履行费用的负担者，因为义务人非不愿履行义务，而是不能履行义务或履行义务不能，其费用是否必须由义务人负担法律留下了具体问题具体分析的解释空间。在我国台湾地区，所有行政机关直接代履行的行为都属于直接执行，费用由国库负担。但学者认为这样规定不利于社会风险管理，建议采用德国法的规定，即如果即时强制发生代履行效果，则义务人负担费用[6](P1203)。由于我国法律对立即代履行发生的费用没有直接规定，原则上应该属于国家负担的范围。但这一规定在一定程度上不利于引发义务人的特别注意，也不利于实现社会风险管理目标。我们认为，在法律不禁止的条件下，下位法或法律解释可根据社会风险管理的需要，确立义务人原则上不负担费用、例外则需负担费用的原则。在执法过程中，将要求义务人负担费用的举证责任分配给行政机关，这一原则既能约束行政机关的裁量权，也有利于实现行政管理目标。

此外，我国的《行政强制法》没有在一般代履行制度中规定义务人消极履行的处理方式。而在现实生活中（如“康菲公司渤海湾油污案”），普遍存在义务人的消极履行现象，这就使得行政机关在没有其他更有效的制度工具选择的情况下，又不能采用代履行制度以实现社会风险管理目的。我们认为，针对消极履行这一现象，应赋予行政机关做出一般代履行决定的裁量权。

[1][英]安东尼·吉登斯.现代性的后果[M].田禾.南京：译林出版社,2011.

[2][英]斯科特·拉什.自反性现代化：现代社会秩序中的政治、传统与美学[M].赵文书.北京：商务印书馆,2001.

[3][德]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博文.南京：译林出版社,2004.

[4]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,1999.

[5][德]汉斯·J·沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法：第1卷[M].高家伟.北京：商务印书馆,2002.

[6]翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社,2002.