论案例指导制度与我国现行司法制度的兼容性

赵文婧

（山东大学（威海）法学院，山东 威海264209）

自2005年最高人民法院首次以正式文件的方式发出实行案例指导制度的改革意见之后，《关于案例指导工作的规定》（若无特殊说明，以下简称《规定》）于2010年11月由最高人民法院发布，确认在我国建立案例指导制度，主要内容为由最高人民法院发布案例，指导全国法院的审判、执行工作。2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例，2012年4月13日又出台了第二批指导性案例。应当说，《规定》的出台，既是对以往最高人民法院公布典型案例经验的总结，又是借鉴英美法系判例制度的司法改造。同时，也是对我国传统的司法制度和司法实践的新考验。检验案例指导制度是否符合中国法律发展的现状和需要，要看这一制度是否有其存在的逻辑正当性和实践必要性，是否能被我国现行的司法制度包容、消化以及两种制度在同一个法律环境下同时运作的兼容程度。

一、中国特色的司法实践——案例指导制度

我国传统的法律制度以中华人民共和国宪法为基础，以书面的法律法规组成，因而中国是典型的成文法国家。但是“依案而判”的案例制度在我国法律制度历史上一直存在。历朝历代的统治阶级为适应复杂变化的形势及成文法的局限性，都在不同程度上将判例运用到审判案件的过程中。“以例断案”是中国司法一脉相承的历史传统，案例指导制度便是这种传统在现代司法中的集中表现。

案例指导制度的含义是指在以制定法为主要裁判依据的前提下，将指导性案例作为司法审判的辅助性工具，既不动摇制定法的主要法律渊源地位，同时又借鉴了判例法中的具体做法。作为中国特色社会主义司法制度的组成部分，案例指导制度是以指导人民法院审判工作、统一法律适用、确保司法公正、高效和权威作为最终的目的。将指导性案例作为具体解释法律、填补法律漏洞的载体，为有关法律问题提供明确的指引，为立法提供补充。最终的落脚点是“审慎、公正用好自由裁量权”，“进一步提升司法公信力，使司法的公正、高效和权威不断得到昭示和落实”。[1]

逻辑学家哈格认为，虽然大陆法系和英美法系分属于不同的推理模式——基于规范的推理和基于判例的推理，但是这两种推理模式在逻辑上是一致的，差异只存在于形式，因而实现欧洲大陆私法体系的一体化是可行的。如果说案例指导制度借鉴了判例法制度，而我国的法律制度就技术特色而言更接近大陆法系，那么传统的制定法为主的法律制度与案例指导制度是否也存在逻辑基础上的一致性并能够在实践中相得益彰，共存共生呢？

二、建立案例指导制度是对社会转型背景下裁判难题频现的司法回应

有学者认为案例指导制度在我国的实行，是对中国法制实践面临的复杂局势和迫切需要的顺应，也是对世界范围内两大法系逐渐融合的发展趋势的一种呼应。面对迅猛变化发展的社会现实，繁琐的立法程序和缓慢无声息的议会使大陆法系国家对立法成本不堪其负。[2]经过不断的实践和改革，大陆法系的判例汇编日益完善，填补法律漏洞、调节法规冲突的任务都由法官运用判例得以实现。大陆法系和英美法系的本质区别是，对成文法在法源地位中的尊崇似乎被“判决产生法律”这一原则突破。其中最重要的一个原因是判例制度在降低立法成本、消除立法滞后、填补法律漏洞等方面的优越性可弥补成文法的局限性。虽然司法判例不能享有成文法规般的正式的、确定的法律约束力，但司法判例在某些国家的司法领域起到了补充成文法的重要作用这一事实已毋庸置疑。

在当今时代英美法系与大陆法系融合的趋势日益突出的大背景下，大陆法系逐渐形成了自己的判例制度。他山之石可以攻玉，我国的案例指导制度的思路和建设也可以从大陆法系国家的判例制度上得到启示。

（一）弥补成文法的缺陷，解决司法解释的合法性难题

社会转型时期出现的一系列复杂的社会问题给司法工作者提出了更高的要求，法官机械单纯地适用法律条文、依靠三段论的推理方式无法妥善、正确地处理所有纠纷，而近年来因为自由裁量权的不合理使用又使司法实践中出现了大量“同案不同判”的现象。依据中国目前的法律解释体制，审判过程中遇到具体应用法律的问题，由最高人民法院通过发布有法律约束力的细则化解释来指导下级法院判案。这种解释方式在当前司法难题频现，各级法院对于相同问题处理不一的情况下对于统一法律适用具有较强的实际意义，但却面临着合法性难题——司法不产生法律却产生了类似法律规范的抽象规则，司法机构制定的司法解释常被质疑侵犯了立法机构的立法权。案例指导制度的建立可以解决司法机关通过制定司法解释统一法律适用但无明确的合法性这一难题。

（二）回应法官对指导性案例的需求

案例指导制度这一概念中，“指导”二字最为关键。指导即意味着指示教导，既反映出了这一制度的实施主体中上级对下级的规制地位，又表明这一制度的实施意图是贯彻最高司法机关的意志，维护司法一体，通过此制度来加强司法管理。司法管理从实践层面上讲是对司法工作者行为依据、行为方式、行为结果的管理，从理论层面上讲管理的对象是法官的司法权，也就是自由裁量权。

法官的自由裁量权来自于成文法的抽象性，是法官拥有的一种法定的权力，即在法无明文规定的情况下法官可根据实际情况自由裁决。从理论上说，法官随时可以按照他对法条和事实的理解和判断来裁判案件。他可以无视所有法院以往对同类案件的“判决先例”，从而造成相对普遍的“裁判不一”。[3]但是自由是有限度的，不同的法官对于这个限度的把握显然不同。事实上，对于过大的自由裁量权，法官也会觉得无所适从，特别是对疑难案件的判决结果导致的社会反映，法官明显无力招架。若能及时地对自由裁量进行限制，对典型案例的审判提出明确统一的裁判标准，在充分理论论证以及有效权威支撑的情况下，“同案不同判”的问题会得到有力的解决。

三、案例指导制度本身设计的不周延及与司法整体环境的兼容不足

案例指导制度的确定并不仅是一个纯粹的司法领域改革的问题，而是涉及到我国根本的法律制度、司法权与立法权之间关系的政治问题。尽管这一制度拥有许多理论上的优越性，却无法证明其与我国法律环境、传统的法律制度完全兼容——即具有逻辑上的正当性和实践中的合理性。案例指导制度有鲜明的国情和时代特色，其中最核心的特点是承载司法管理职能和以行政化方式运行。这使案例指导制度面临着难以化解的逻辑难题：案例指导制度本身设计的不周延及与司法整体环境的兼容不足。

（一）制度设计的不周延

1.抽象规则的提炼抑或立法型司法解释

指导性案例编写形式初步设想分为首部、指导要点、案情介绍和裁判结果与理由四个部分。[4]这样的编写形式运用的是提炼抽象规则的方式，即采用归纳式的表述方式来总结一个案件的基本情况和指导要点。归纳完成后，对法官有指导意义的正是从判决理由中提炼出来的规则。法官必须准确把握在审案件的要点，如民事案件中的民事法律关系，刑事案件中的犯罪构成和要件等，才能确定指导性案例提炼出的规则是否与在审案件争议的要点一致并可以参照审理。案例指导制度实际上是通过归纳规则进行指导，将案件进行分析后的结果用于司法审判中，为法官提供“快捷”的判决指导。这种脱离具体案件审理过程的提炼是没有价值的，而且不可避免地会陷入机械司法的泥潭。[5]

如若司法中通过案例进行司法解释，那么案例指导制度与司法解释有何区别？代表性观点认为，案例指导与司法解释具有互补性：指导性案例以要旨为指导形式，仅有参照效力，弹性较大，可弥补司法解释刚性过强，柔性不足的问题。[6]上面分析了指导性案例通过规则提炼的方式对新案予以指导，这种条文化的适用方式使其与司法解释的区别和界限并不清晰。同时，指导性案例与司法解释效力的高低问题在实践应用中也遇到了适用瓶颈。所以从当前情况来看，上述预设并不容易实现。

2.指导性案例的选择和生成路径

前面讲到，无论是英美法系的判例法渊源还是大陆法系引入的判例制度，判例的生成都是司法过程的自然选择。判例来源于任何法院的任何判决。而且，判例的效力是“天生的”，判决一经作出就具有判例资格，无需其他审查程序来确认或者审核。而我国的指导性案例的生成和实施控制的程序路径不是这样的。《规定》确定的案例生成机制是：第一，指导性案例要符合社会广泛关注、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的或者其他具有指导作用的五个条件；第二，最高人民法院成立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作；第三，最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合规定的，可以向案例指导工作办公室推荐；下级法院和社会人士可向案例指导工作委员会推荐已发生法律效力的案例；第四，案例指导工作办公室对于被推荐的案例应当及时提出审查意见。符合规定的报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。最高人民检察院对指导性案例的遴选程序与最高人民法院基本相同。两高院的《规定》都在司法程序之外设立了独立的自下而上的行政性遴选程序，只有经过最高司法机关审批，司法效力已定的案例才能取得指导性案例资格。[7]这样的案例生成方式是特定化的而不是普遍的或完全开放的，目的也是通过两院的最高司法地位来确保案例的权威。但这样一来，案例选择和生成的主体变得不周延，基层法院无法参与案例的选择过程而只能接受最终的结果。这样的生成路径与成文法的立法无异，限制了指导性案例的类别和数量。

（二）与法律环境的兼容不足

1.统一司法抑或维护法的稳定性

法律的稳定性和适用性是各个法律体系中永恒的、不能解决的冲突倾向。[8]案例指导制度同样也面临着是维护法律稳定性还是寻求实践中法律适用性的问题。

案例指导制度最直接的目的是规范自由裁量权，实现司法统一。最高检察院要求指导性案例具有“处理效果恰当、社会效果较好”的特点，对指导性案例的稳定性却不甚重视。这与西方法治国家对判例稳定性的重视形成了鲜明的对比。英美法审判的一个基本原则便是遵循先例原则，相似问题以相似方式处理。高级法院的判决自身都具有高度的稳定性，无论一个判例的有效范围如何，在其效力范围内它都将约束后续案件的处理。这与成文法国家重视成文法的系统稳定，谨慎立法的思路是一致的，法源的稳定性是实现法的稳定性的基础条件。但反观现行的指导性案例，其主要侧重点在于为司法工作者提供审判指南，巩固一定时间一定范围的司法统一，更象是为了解决法律适用问题提出的救济方案，而在其本身的稳定性方面未作推敲。

2.司法行政化的固化与弱化

案例指导制度的出现在应然层面上应降低行政力量对司法独立的干扰，从而平衡政治因素在司法体系中的过重权力，实现司法独立。但现实却是，案例指导制度也是司法行政化的产物，并依靠行政力量推动发展，进而成为司法行政化的间接推力。《规定》的第1条是这样表述的：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布”。换句话说，一个案例的指导意义，不仅仅因为其本身对案件所作的处理有多么公正甚至多么艺术化，最重要的是最高司法权力运用实际上的行政行为赋予了其指导性的地位。行政化方式在我国有着不可替代的优势，硬性表达的行政化行为能在最快的时间内将最高司法机关的意图传达并贯彻。行政手段的运用强化了司法业务管理，却也受到了司法审判工作被行政权力渗透的诟病。

另外，司法体制中的等级式的审级与行政机关的等级制不同，下级法院拥有独立寻找法律依据并审判案件，不受上级法院级别控制和干扰的权力。也就是说，独立审判权赋予了无论上级法院还是基层法院选择或者发布指导性案例的权力，同时法院无权强制其他级法院一定也将自己发布的指导性案例作为参照判例进行新案的审判。

四、结语

作为中国特色社会主义司法制度的重要内容，案例指导制度是成文法下使用案例的一种新形式。它借鉴了判例法系以及大陆法系判例制度的有益经验，是对当前司法困境出路的探寻，在理论设想的层面有解决疑难复杂案件的可能性。通过以上分析，不难看出这一制度在我国法律环境中的尴尬位置及其不明晰的发展前景。因而，笔者对案例指导制度与我国传统的法律制度、法律环境之间的兼容性提出质疑。一种法律制度能否适应体制以及实践的需要，不能只看制度设计的理想程度，也不能在已经存在的弊端问题上粉饰太平。只有勇于面对实质上的矛盾和冲突，才能真正找到司法改革、司法建设的出路。

[1]最高人民法院发布第二批指导性案例[EB/OL].http://www.cour t.gov.cn/xwzx/fyxw/zgrmfyxw/201204/t20120414_175938.htm,2012-04-14..

[2]潘荣伟.大陆法系的司法判例及借鉴[J].山东法学,1998(4).

[3]武树臣.激活案例指导制度化解裁判不一难题[J].判例与研究,2011(3).

[4][5]吴英姿.案例指导制度能走多远[J].苏州大学学报,2011(4).

[6]人民法院报社组.关于案例指导制度的调研报告[A].最高人民法院研究室.审判前沿问题研究[C].北京:人民法院出版社,2007.

[7]秦宗文.案例指导制度的特色、难题与前景[J].法制与社会发展(双月刊),2012(1).

[8][英]克里夫·施米托夫.英国“依循判例”理论与实践的新发展[J].潘汉典译.法学译丛,1983(3).