完善我国技术侦查措施的立法构想——以新《刑事诉讼法》为视角

傅 国

（山东大学 法学院，山东 济南250100）

2012年3月14日十一届全国人大常委会第五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》第57条明确规定，在刑事诉讼法第二编第二章第七节后设立第八节“技术侦查措施”，刑事诉讼法专门增添一节共5条，使技术侦查措施上升到基本法律，明确了技术侦查的合法地位，有利于规范技术侦查措施的运用，有利于技术侦查措施的依法开展，有利于打击各种严重犯罪，有利于保障人权。此外，2012年10月16日最高人民检察院第十一届检察委员会第八十次会议第二次修订的《人民检察院刑事诉讼规则》以及2012年12月27日公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》也都对技术侦查措施做了一定的规定。但是，由于立法相对笼统，规定不够周密，可操作性不强，致使侦查机关对技术侦查的认识和把握不统一，实际运用操作不规范，侦查机关难免在使用中出现混乱现象，因此，在立法实践中仍需不断完善和提出相应对策。

一、技术侦查措施的立法缺陷

（一）技术侦查措施的适用范围不明确

我国新《刑事诉讼法》对技术侦查措施的适用范围采取列举加兜底的方式加以规定。该法第一百四十八条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”由此可见，技术侦查措施针对的是社会危害严重的犯罪，即危害国家安全等类型的犯罪，主要是考虑到这几种类型的犯罪关系到国家主权和领土完整，关系到国家政权的稳定问题，采用技术侦查措施，有助于提高破案效率，维护社会公民的人身与财产安全，维护社会稳定。但是兜底条款中“其他严重危害社会的犯罪案件”为侦查实践中的具体需要扩大范围留下了余地，而且该条把危害较大、情节严重的情形都列入技术侦查的范围，此种规定过于笼统，适用范围不明确，容易导致权力滥用，使得公民的隐私权随时处于被侵犯的威胁中。

（二）技术侦查措施的实施主体不合理

《国家安全法》与《人民警察法》明确肯定了国家安全机关和公安机关的技术侦查权，但实践中技术侦查的实施主体却存在着多元化的问题。我国新《刑事诉讼法》仍然没有赋予检察机关对技术侦查措施的执行权，该法第一百四十八条规定公安机关“可以采取技术侦查措施”，检察院“按照规定交有关机关执行”，即检察院不能亲自采取技术侦查手段，而根据目前实践中的做法，只能是交公安机关或者国家安全机关执行。一方面，“有关机关”范围不明确；另一方面，实施主体不合理。检察院打击的职务犯罪具有高智能、隐蔽性的特点，能用先进的设备进行反追诉活动、转移证据和赃款赃物，侦破难度大，取证困难，造成的社会危害也不亚于暴力性犯罪，不赋予检察机关独立技术侦查执行权，不利于有力地打击犯罪。

（三）技术侦查措施的适用阶段不科学

《国家安全法》规定，只要是为了侦查危害国家安全行为的需要，无论是刑事立案前还是刑事立案后都可以采取技术侦查措施，而我国新《刑事诉讼法》第一百四十八条规定公安机关和检察机关在立案后才能使用技术侦查措施。所谓立案，是指公安机关、检察机关、法院对于报案、举报、控告等方面材料进行审查，判断是否具有犯罪事实并追究刑事责任的诉讼阶段。立案阶段和侦查阶段相衔接，刑事案件的侦查应当从立案开始。那么，从应然的角度来看，在我国，技术侦查措施应当适用于哪些诉讼阶段呢？ 显然，技术侦查措施的适用阶段从立案后开始不科学。

（四）技术侦查措施的审批程序不严格

我国新《刑事诉讼法》第一百四十八条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”但是，何为“严格的审批手续”？是上级机关批准还是同级机关批准，是检察机关批准还是法院批准？含义不明确、用语抽象，不符合程序正义的要求。在刑事诉讼法修正案起草之初，曾经规定技术侦查措施需要经过省级检察长的批准才可使用，但后来据说是由于侦查机关认为此种规定造成技术侦查审批效率低下、使用不便，所以才变为新《刑事诉讼法》中的上述表述。但笔者认为，为了杜绝技术侦查措施的滥用，立法者应该使用更为严格、具体化的表述。

（五）技术侦查措施的使用次数不合理

我国新《刑事诉讼法》第一百四十九条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”人民检察院《刑事诉讼规则》第二百六十五条规定：“对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，应当在期限届满前十日以内制作呈请延长技术侦查措施期限报告书，写明延长的期限及理由，经过原批准机关批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”该规定的问题在于：一方面，对于“复杂、疑难”情形界定不明确。尽管这个法条有其合理性，使得侦查机关可以不受死板法条的束缚，能够根据案件具体情况运用自由裁量权，实现个案中有效控制犯罪的目标。但是这种权力不能无限扩大，而应该保持在一定的限度之内。否则，容易导致权力滥用，侵犯被采取技术侦查措施对象的隐私权、通信自由权等宪法基本权利，进而使社会公众陷入侦查机关可能侵权的恐惧之中，而且也容易导致司法资源的浪费和诉讼效率的低下。另一方面，使用技术侦查措施有无限次延长的嫌疑，使用次数以及批准机关的合理性有待完善。

（六）技术侦查措施的权利救济匮乏

我国新《刑事诉讼法》第一百五十条规定：“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。”技术侦查因其侵犯性，很容易对公民的隐私权造成伤害，但是为了确保侦查的有效性，侦查机关必须采用技术侦查打击犯罪。为了对公民的隐私权进行救济，将侦查机关对公民隐私权损害的可能性降到最低，必须立法采取相关措施。一是侦查机关的保密义务和销毁义务。新法已经就侦查机关的义务作出相关规定。二是公民的知悉权和申请复议权。知悉权是公民的一项基本权利。技术侦查措施涉及公民多项权利和自由，确保公民对技术侦查活动的知悉权，保护公民合法权益，意义重大。但是新《刑事诉讼法》对此并未作出相关规定，技术侦查措施的救济权利匮乏现象有待解决。

（七）技术侦查证据的庭外核实不具体

我国新《刑事诉讼法》第一百五十二条规定了庭外核实的程序，即“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。但是庭外核实程序的规定过于笼统，具体的程序规则没有明确规定。从理论上讲，庭外核实的规定与程序公开原则是冲突的，由审判人员在庭外对证据进行核实，尽管保证了相关人员的安全，但是严重侵犯了被告人的知情权。我国受职权主义的影响，法庭审判由法官主导，如果采用庭外核实的方式，则倘若该证据是采用非法技术侦查手段取得的，必然会对辩护方非常不利，因为辩护方很难对技术侦查的适用情况及其获得的证据材料进行质证。尤其是技术侦查措施往往适用于严重危害社会的犯罪，技术侦查得到的资料对被告人的定罪量刑起到非常重要的作用。但是如果对技术侦查取得的证据遵循一般证据的质证规则进行调查，则又容易导致技术侦查手段的暴露，从而严重影响到相关人员的人身安全。这确实是一个很难抉择的问题。

二、完善技术侦查措施的立法构想

（一）明确技术侦查措施的适用范围

对于技术侦查措施的适用范围问题，我国有学者在比较研究的基础上认为，技术侦查只能适用于重大复杂的案件，即必须符合“重罪”的原则。原因是采取对公民合法权益侵害较大的技术侦查措施行为去侦查那些社会危害性较小的案件是得不偿失的。这种观点存在一定的合理性，既有利于保障人权，也有利于打击犯罪。但笔者认为，“重罪”原则过于抽象，我们应该借鉴国外的立法经验，采用规定技术侦查适用范围与法定刑结合的方式。如意大利《刑事诉讼法典》第266条在确定秘密监听的适用范围时就是采用该种立法方式。概言之，为了保障公民的人权，最大限度地避免技术侦查的滥用，应当对技术侦查的适用条件做出严格限制。我国刑事诉讼法应该将法定最低刑可能判处三年以上有期徒刑的以及案情特别紧急的案件也列入技术侦查的范围。对于判处三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人列入技术侦查范围，弥补了抽象重罪规定的缺陷，实行重罪标准与法定刑相结合的立法模式；案情特别紧急的案件，破案时机稍纵即逝，错过机会难以破案，运用技术侦查手段，既节约了司法资源，又提高了司法效率。

（二）规范技术侦查措施的实施主体

首先，应当明确新《刑事诉讼法》第一百四十八条规定中的“有关机关”的范围。据考察，2012年《刑事诉讼法修正案（草案）》一稿中曾经规定，检察机关决定采取的技术侦查，由公安机关执行，但《刑事诉讼法修正案的草案》二稿直至最后正式通过的文本中都改为了“交有关机关执行”。那么，检察机关对于自侦案件能否独自执行技术侦查措施？对于专业化、成本高、适用率低的技术侦查措施，是否有必要单独设立侦查部门？这些都应该通过司法解释进一步明确。其次，应当赋予检察机关技术侦查的执行权。一是技术侦查措施的主体都是以拥有侦查权为前提的。二是检察机关打击职务犯罪的需要。检察机关“按照规定交有关机关执行”的做法不规范且因审批环节多，所以启动程序复杂，运作时间长，在办案中容易错失良机甚至泄露案情，不能适应职务犯罪的需要。三是赋予检察机关技术侦查的执行权也符合国际反贪贿犯罪的立法潮流。世界上许多国家都运用技术侦查手段收集贪污贿赂犯罪的证据，并取得了显著的效果。

（三）调整技术侦查措施的适用阶段

《人民检察院刑事诉讼规则》中将立案前的审查行为称之为“初查”，笔者认为，技术侦查措施应该从立案之前开始。首先，立案是一个过程，立案决定是该过程的最后一个阶段，包括决定立案和决定不立案，所以立案阶段前期的调查取证活动中应当可以采取技术侦查措施。其次，本次刑事诉讼法修改，对于技术侦查措施的适用范围采取“重罪”原则，即危害国家安全罪、恐怖活动犯罪等对社会危害较大的犯罪类型才可适用，而这些犯罪可能在立案前运用技术侦查措施可能更具有前瞻性，可以更早地防止犯罪的实施。同时，立法应当明确哪种犯罪应当在立案前实施技术侦查措施，防止权力滥用。

（四）严格技术侦查措施的审批程序

综观国外的审批程序，有以英国为代表的行政机关审查模式、以美法为代表的司法机关审查模式以及以荷兰为代表的检察机关审查模式。基于对人权的保护和对权力的制约，首先，我国不宜采用行政机关自我授权的模式；其次，从我国目前的现状来看，也不适宜采用司法审查模式，因为我国没有司法审查的传统，法院本身的业务负担重，因而由中立的法院审查容易造成效率低下，不利于公检法三机关各自职能的发挥。笔者认为，由于我国检察机关是法律监督机关，一直负责公安机关提请的逮捕审批等工作，与侦查结果无直接利害关系，对于技术侦查措施运用的必要性能够作出客观评价，因此由检察机关审批技术侦查措施比较恰当。对于检察机关自侦案件需要技术侦查措施时，由上一级检察机关或者省级以上检察机关审批。这样有利于规范技术侦查措施的适用和监督，有利于公民权利的保障和侦查效率的提高，实现立法的合理性和科学性。

（五）限制技术侦查措施的使用次数

首先，对于复杂、疑难案件的标准进行明确界定。新《刑事诉讼法》将交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广且取证困难的重大复杂案件、可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件作为可以延长审限的情形，上述案件具有其特殊情形，可以作为界定复杂案件的标准。疑难案件为受诸多因素的限制，侦查机关在展开侦查措施后，在合理的期限仍然不能顺利侦破的重大刑事案件。其次，应当对技术侦查措施的使用次数进行限制。具体而言，可以规定技术侦查措施的延长不得超过两次，每次延长不得超过两个月，如果两次延长后仍然不能侦查终结，认为确有延长必要的，经省级以上检察机关批准再酌情延长。

（六）增加技术侦查措施的权利救济

首先，将检察机关确立为承担告知义务的主体。侦查机关基于其打击犯罪的职责要求，造成告知不必要的延迟，对权利救济实施产生不利影响，检察机关作为中立的监督机关，与案件侦破不具有利益关系。其次，立法应明确履行告知义务的时间和内容。具体而言，检察机关应该在技术侦查结束后的30日以内履行，对于可能造成妨碍侦查或者存在重大危险的延期告知不得超过60日。告知内容应该包括技术侦查机关、人员名称、技术侦查涉及的案件罪名、授权技术侦查的日期、技术侦查的手段等。公民在知悉技术侦查情况后，对侦查机关的技术侦查行为不服的，可以向授权的检察机关提出复议，请求撤销技术侦查的决定，检察机关认为技术侦查措施违法的，应当作出撤销技术侦查措施的决定，并对技术侦查所取得的资料进行销毁，当事人可以提出国家赔偿请求；如果认为技术侦查措施合法，则作出不予撤销的决定，当事人对检察机关的复议不服的，在60日之内还可以向上级检察院申请复核一次。如果当事人不经过复议，也可以直接向人民法院提起诉讼，只要当事人的人身权利或财产权利受到损害，就可以申请国家赔偿。

（七）具化技术侦查证据的庭外核实

应当将上述条文中的“必要时”具体化，使其具有可操作性。尽量减少庭外证据核实，不能使其常态化。实在需要进行庭外证据核实的，法官在庭外单方核实证据后应当将核实结果通知控辩双方，如果控诉方或者辩护方有重大疑问的，应当进行再次核实，核实后不能对疑问进行合理解释的，放弃该证据的适用；或者在必要情况下，允许控辩双方在法官核实证据时在场，但就辩护方而言，只能允许律师在场。核实证据及庭外核实的过程应形成笔录，并通知被告人，以保证其知情权。

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