不得强迫自证其罪原则的制度渊源及在中国的贯彻

2013-04-11包献荣

湖北警官学院学报 2013年4期

包献荣

（中国政法大学，北京102200）

2012年《刑事诉讼法修正案》第50条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，但第118条同时保留犯罪嫌疑人对侦查人员的提问“应当如实回答”的规定。对此，学术界和实务界争议较大。二者是协调一致，还是形成明显冲突？能不能根据第50条的规定推导出我国刑事司法朝沉默权制度迈出了实质性的一步？要解决这些问题，有必要比较域外相关制度，探究我国刑事诉讼的立法本意。

一、不得强迫自证其罪原则的起源与正当性

不得强迫自证其罪原则，又称为不强迫自证其罪原则、反对强迫自我归罪原则、反对强迫自证其罪原则、禁止自我归罪原则等。名称的不同源于译法不同，它们所对应的英文，均是the privilege againstselfincrimination。它源于古老的拉丁格言：“任何人都没有背叛自己的义务”和“任何人都没有控诉自己的义务”。不得强迫自证其罪原则究竟起源何处？在我国刑事诉讼法修改中，究竟源自普通法传统，还是内生于大陆法系程序法定主义，抑或属于联合国刑事司法准则底限要求，学术界存在一定争议。

（一）究竟起源何处

根据《布莱克法律词典》，“不得强迫自证其罪源于美国宪法第五修正案以及其州宪法。该权利要求政府在查证罪案时，不能将被告人提供的反对自身的证言用来针对被告人”。[1]学术界通过仔细考证，认为该原则源于1639年英国著名的“李尔本案”。从制度渊源上看，不得强迫自证其罪原则的产生与反对职权宣誓和刑讯逼供紧密地联系在一起。只要是存在不得强迫自证其罪的权利的地方，就存在反对拷打的权利。在此案中，约翰·H·李尔本在法庭上拒绝宣誓作证，并指出：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行”。[2]十八世纪末期，随着当事人主义模式的产生，律师在刑事诉讼中的作用得到加强，产生了基于程序正义原则下的证据规则和证据排除规则，使得违反不得强迫自证其罪原则所获得的证据得以被排除而不予釆信。

美国对不得强迫自证其罪原则的接受和衍发始于在英国统治之下的殖民地时期。1791年通过了《权利法案》，它作为宪法前十条修正案附于美国宪法之后，其中第五修正案明确规定：“任何人在刑事案件中都不得被迫成为不利于自己的证人。”从而对不得强迫自证其罪原则入宪给予明确确认。最高法院于1964年在 Malloy V.Hogan[3]一案中指出：第十四修正案提出的正当法律程序条款包含了第五修正案的不得强迫自证其罪原则的内容。不得强迫自证其罪原则至此始适用于联邦各州。1965年GriffinV.Califomia[4]案确立了禁止从被告拒绝在法庭上作证，而作出对被告不利的推断的规则。随着警察暴力现象在侦查讯问程序中的猖獗，其严重程度已经大大损害了自白的任意性和自愿性规则。在1966年的MirandaV.Ariz0na[5]案中通过赋予嫌疑人以沉默权，并确定了在刑事诉讼和审前程序中的“米兰达规则”。基于此，美国联邦最高法院通过将以刑讯等非法方法获取的证据加以排除的手段，将不得强迫自证其罪原则扩展到了侦查阶段，使得其成为犯罪嫌疑人、被告人所共同享有的一项权利。

不得强迫自证其罪原则在大陆法系国家的确立，经历了一个漫长的过程。1789年法国《人权宣言》宣布了无罪推定原则、程序法定原则，为不得强迫自证其罪原则的产生打下了基础。在此期间内，法律虽然废除了对被追诉人要求宣誓后讯问的规定及法定证据制度，但却没有明确规定沉默权等制度。1897年法国通过法律对预审程序进行了改革，要求预审法官在讯问犯罪嫌疑人时必须告知其有权拒绝回答提问，并有权获得法律援助的帮助。1997年法国最高法院通过判例宣布，警察在讯问被追诉人时必须告知其有沉默权，否则所获的陈述不得作为证据使用。2000年《法国刑事诉讼法》第63条增加沉默权的内容，规定被拘留人应立即被告知其有权选择发表自己的意见、回答，对提出的问题可以保持沉默。[6]德国效仿法国的规定，在其刑事诉讼法中规定被告人作为当事人，不必承担供述的义务。1994年生效的《德国刑事诉讼法》第136条、第243条等关于讯问人员告知义务以及禁止的讯问方法的一系列规定，都体现了不得强迫自证其罪原则。

（二）内在的正当性

从产生的历史来看，很多国家都将此原则作为一项重要的宪法性权利予以保障，而且与思想信仰自由、不受宗教迫害联系在一起。到19世纪后期，权利本位倡导者们将“维护人的隐私”作为不得强迫自证其罪条款的主要理论依据。联合国《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第14条第3款规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪。”随着联合国刑事司法准则将该原则作为对犯罪嫌疑人、被告人的最低限度的保障标准予以确立，其内在的正当性也呈现多元化特征。

1.防止权力滥用，抑制司法暴力。在法治道路上，为了维护正当的程序，国家必须杜绝使用暴力。由此，国家才需要程序法来防止自己成为强权压服者，而不得强迫自证其罪原则便成为制约司法专横的武器。该原则使司法人员不能用强迫的手段获得证据，有助于减低他们对口供的依赖，从而抑制司法暴力，转而采取其他合法手段获得证据。

2.保证证据质量，防止虚假自白。英美法系对自愿性的强调，大陆法系对讯问方法的规范，都暗含了这样的假设：自白之所以被视为一种重要的证据，是基于人的本性不会作出对自己不利的选择。自白作为证据的基础在于其真实性，而强迫获得的自白的真实性是值得怀疑的。被强迫提供自证其罪证据的人很可能为了保护自己的利益而撒谎。不得强迫自证其罪原则可以形成一种重要的防御方法，确保自白的材料不会被不适当地作为反对该个人的证据。

3.明确举证责任，平衡诉讼力量。在刑事公诉案件中，举证责任是由代表国家行使追诉权的特定主体来承担的。国家追诉机关负有立法赋予的刚性职权和侦查手段，可以动用的社会资源远胜于被追诉人，由追诉机关承担举证责任有利于平衡国家和个人之间的力量，体现了诉讼公正。强迫犯罪嫌疑人和被告人自证其罪，等于将追诉机关的举证责任转移给犯罪嫌疑人和被告人，这是不公平的。

4.维护人的尊严和自主权。被强迫自证其罪导致被追诉人、证人处于残酷、难以选择的困境，不得强迫自证其罪原则的最基本的价值在于对人的尊严的维护。它不仅仅是一项证据规则，更是一项人权原则。要求一个人自己控告自己、自己提供证据证明自己有罪，受到惩罚，无疑是违反人性的。在刑事诉讼中，被追诉人的自主权应当受到尊重，被追诉人可以自由选择他的态度，决定是否与官方合作。

在《刑事诉讼法修正案》中，不得强迫自证其罪原则能被明确纳入刑事诉讼法这一“小宪法”，立法机关最为重要的价值权衡在于，要根治刑讯逼供，促进侦查模式从口供主义走向物证主义，需要借助该原则在人权保障方面的制度价值。社会各界也意识到，规定不得强迫任何人证实自己有罪是我国紧跟国际刑事司法准则赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项民主的、科学的基础性人权，也是控制侦查机关权力滥用，遏制刑讯逼供的最为重要的一个制度设置。

二、不得强迫自证其罪原则的核心含义

在新《刑事诉讼法》实施之际，学术界和实务界对该原则的内容仍有许多争议。目前，《公约》第14条第3款(庚)项规定的内容影响力最为深远。根据相关文件的解释，从权利属性来看，该原则包含了两项基本的权利：一是被追诉人对于是否陈述享有不受强迫的权利；二是被追诉人对是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。[7]前一项属于消极性权利，使犯罪嫌疑人、被告人免于遭受各种强迫，包括肉体上的强迫和精神上的折磨与虐待。后一项属于积极性权利，其积极性表现在：“不得强迫自证其罪”并不意味着“不得自证其罪”，该原则并不禁止犯罪嫌疑人、被告人自愿向讯问人员供述案情或者提供不利于自己的陈述，也不排斥其出于真实意愿，自愿主动地“自我归罪”，从而获得有利于自己的处罚结果。

（一）强迫的两类对象

不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪，其权利主体是“任何人”。这里的“人”指代的仅仅是自然人，不包括法人。任何拟制的人，例如公司、企业、合伙等组织都不能对这一特权提出主张，从而有权保持沉默或拒绝作证。该原则仅适用于刑事案件，不包括民事或行政案件。可能面临这一风险的自然人主要包括犯罪嫌疑人、被告人。此外，从证人的角度看，如《公约》中所表述的：“任何人不得被强迫作不利于他自己的证言”，即证人有权拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。显然，这一含义可以视为对第一层次含义的引申和发展。当被告人具有证人能力的同时，该项特权就延伸到了证人。

（二）强迫的含义和形式

在不得强迫自证其罪中，强迫是核心。如果自证其罪的证言是自愿作出的，则该证词是可以被采用的，该原则并不禁止自愿的自证其罪证言。因此，是否具有强迫行为是衡量该证词是否可以作为可釆证据的重点。

强迫，是指使用各种直接或间接的身体或心理压迫的形式，包括刑讯逼供、敲诈、威胁等方式，迫使人承认犯罪。对于强迫的具体方式，联合国人权事务委员会指出：“在考虑该项保障，即不得强迫自证其罪时，《公约》第7条和第10条第1款应谨记在心。”其中，《公约》第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍、不人道或侮辱性的待遇或惩罚，特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学实验。”这表明，以酷刑或施以残忍、不人道或侮辱性的待遇等方法对待被剥夺自由者，从而获得的口供都将构成不得强迫自证其罪的基本形式。联合国《禁止酷刑公约》中对“酷刑”的表述为，为了取得供述而实施的蓄意使某人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为。很明显，不得强迫自证其罪禁止的强迫行为并不限于酷刑，还包括妨碍自由意志决定的一切行为。据此，强迫自证其罪的方式主要包括：酷刑；其他残忍、不人道或侮辱性的待遇或惩罚；医药或科学实验；其他。[8]

（三）自证其罪的含义和形式

自证其罪是指一个人提供有可能导致自己有罪的相关证据的行为。根据《公约》规定，“自证其罪”的方式有二：强迫作不利于他自己的证言；强迫承认有罪。“强迫作不利于他自己的证言”已经不限定在审判阶段了，其基本内涵应当是以强制手段强迫人们提供所有不利于己的并且可能因此导致受到刑事处罚的信息，而这种情况在刑事诉讼的审前阶段发生的可能性并不低于审判阶段。所谓“强迫承认有罪”通常理解为“强迫供述”，该供述的内容应当具备下列因素：（1)应当是对犯罪完整的承认或认可；(2)应当满足刑法分则中对相关罪责规定的犯罪构成；（3)供述本身即构成对犯罪行为的证明而不需要再进行推论。[9]“强迫作不利于他自己的证言”则可以是当事人对于有关任何犯罪的片段陈述或可能间接导致他有罪的陈述，不一定是完全承认犯罪。[10]由此可见，“自证其罪”的方式包含了直接认罪和间接导致有罪两种形式。

三、不得强迫自证其罪原则在中国的贯彻

新《刑事诉讼法》第50条首次以立法的形式确立了不得强迫自证其罪原则，同时，第54条规定了对非法言词证据的绝对排除规则，即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。当然，目前不能根据上述规定推导出我国确立了沉默权制度。关于不得强迫自证其罪特权与沉默权的关系，主要有两种观点：一是认为二者并无区别，一般为英美国家的学者所主张。日本学者松尾浩也指出，不得强迫自证其罪的特权，在日本一般被称为“沉默权”。我国也有学者认为“沉默权，又称不得强迫自证其罪之特权”。[11]二是认为二者存在差异。即证人享有的陈述拒绝权，是以陈述义务为前提的；犯罪嫌疑人、被告人享有的沉默权，是以不存在供述义务为前提的综合沉默权。[12]本文认为，不得强迫自证其罪特权与沉默权互相交织，二者并不是同一个概念：不得强迫自证其罪特权是沉默权的基础，沉默权是不得强迫自证其罪特权的核心内容和重要组成部分。没有犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的权利，不得强迫自证其罪特权的效用就大打折扣，其目的难以完全实现；离开了不得强迫自证其罪特权的沉默权也没有存在的基础。我国立法已确立不得强迫自证其罪原则，但仍有许多问题存在并影响其法律功能的实现，实务部门也存在一些不适应，甚至不乏“排异”反应，主要有以下四个方面：

（一）在章节位置上的设定不妥

新《刑事诉讼法》将不得强迫自证其罪规定在“证据章节”第50条中，而没有将它放在开篇的“任务和基本原则”中，其设置虽然对于明确举证责任分配、合理规范取证方式的运用具有积极意义，但从不得强迫自证其罪原则的价值预设和法律功能来看，影响了其在诉讼法中的定位与作用的发挥。

（二）与如实回答义务存在冲突

1996年《刑事诉讼法》第93条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。在没有规定不得强迫自证其罪原则的情况下，犯罪嫌疑人不但不享有沉默权，而且还要承担如实陈述的法律义务。其立法本意是针对侦查人员提出的与案件有关的任何提问，犯罪嫌疑人必须全部回答，并且需要全部如实回答。新《刑事诉讼法》规定不得强迫自证其罪原则，对保留的“应当如实回答”的规定，如果不能进行有针对性的解释适用，两者就存在明显冲突。

（三）在强迫的对象方面过于狭窄

《公约》第14条第3款(庚)项规定：“不得强迫自证其罪原则包含两层含义：一是反对强迫任何人作不利于他自己的证言；二是反对强迫任何人承认有罪。”新《刑事诉讼法》第50条规定反对的仅仅是“被迫承认犯罪”，并不包括“作不利于他自己的证言”的内容。

（四）没有规定必要的例外情形

各国都在刑事诉讼法中寻求惩罚犯罪与保障人权两大价值目的之平衡。因此，世界许多国家在确立不得强迫自证其罪原则的同时，一般都会规定其适用的例外情形，如有关被追诉者人身、衣服上或住处发现的可疑物品或痕迹的提问等，但新《刑事诉讼法》对此却未涉及。

四、不得强迫自证其罪原则的未来发展

（一）升级为刑事诉讼基本原则

建议将不得强迫自证其罪条款作为原则性条款，抽离出“证据章节”，迁置于刑事诉讼法开篇的“任务和基本原则”中，将其作为一项基本原则予以确立，以便充分发挥该原则的诉讼价值。

（二）处理与应当如实回答的关系

要确立完整的沉默权制度，必须取消新《刑事诉讼法》第118条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，但应保留关于由侦查人员明确告知其如果如实陈述将从宽处理的规定。若确定要保留“应当如实回答”，则需增添新的内涵，即针对侦查人员提出要求证实自己有罪的提问，嫌疑人可以不予回答，一旦自愿回答提问，那就必须如实回答。

（三）进一步明确强迫的形式

在刑事诉讼法的实施中，不得强迫自证其罪原则中的“强迫”着重指的是“刑讯逼供”，但不限于此。[13]强迫包括身体和精神上两个层面的强制。在立法上有必要明确，禁止以下列方法收集犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述和证人证言：（1）刑讯或其他使人在肉体上剧烈疼痛的方法；（2）威胁、诱骗；（3）使人疲劳、饥渴；（4）服用药物、催眠；（5)其他残忍、不人道或有辱人格的方法。以上述非法方法收集的证据不得作为本案提起公诉、判决有罪的证据。[14]