雇主替代责任浅析

解 飞

（青海民族大学 法学院，青海 西宁810007）

替代责任又被称为被强加的责任、优势责任、间接责任，责任人基于跟侵权人的特殊关系，如监护、雇佣等而对其侵权行为承担责任。顾名思义，雇主替代责任即雇主基于雇佣关系对雇员一定范围的行为负责的替代责任。雇主替代责任来源于英美法系早期的归责至上理论，主要是指雇主或使用人对其雇佣或使用的工作人员在行使职务范围、过程中的行为承担责任的原则。目前，英美法系与大陆法系对此都有规定。我国一直没有明确的雇佣关系的界定。由于长期实行计划经济，在我国的相关劳动立法甚至劳动力市场中，对雇主或劳动力的使用者一直采用“用人单位”一词。而在经济全球化迅猛发展的今天，仅仅在经济模式上接轨已远远不够，我们的立法也要不断进步。目前，立法区分不同主体规定用人者责任，较以前有很大进步，但如何科学立法、系统地引入雇主替代责任并更好地应用，仍值得我们探讨。

一、雇主替代责任之法理依据与历史沿革

替代责任的实质在于为他人的侵权行为承担责任。这个责任是一般侵权责任的例外。在传统侵权法上，行为人只对自己的侵权行为或过错行为承担责任。而在雇主替代责任中，行为人所承担的侵权责任在事实上不同于侵权人应该承担的独立的责任。此时，雇主承担的替代责任是基于雇佣关系，因其雇员实施了侵权行为而对受害人承担的间接责任，在侵权法性质上属于为了受害人的利益而由法律强加给雇主的责任。我们通常所说的个人责任则是指侵权人仅对自己实施的侵权行为承担的责任[1]，从侵权法意义上讲就是直接责任。目前，各国对替代责任的种类与适用范围还存在许多争议，但英美法系以及包括我国在内的大陆法系都已经承认了雇主替代责任。

（一）雇主替代责任之法理依据

雇主替代责任的特殊之处在于雇主要为雇员在行使职务过程中的侵权行为承担责任。如果没有这种雇佣关系，雇主无须为他人的独立行为承担这种间接责任。因此，雇主替代责任的前提是雇佣关系或使用关系的存在。这就需要通过相关民法、劳动法的规定加以确定。“雇佣”这个词在经济、法律等领域具有不同的范围与含义。在法律意义上，雇佣关系不仅指雇用、控制，还可能是一种默示许可，甚至涉及由义务帮忙引发的问题。因此，只有清楚地界定“雇佣”，才有可能释明雇主替代责任。

由以上分析可知，对雇佣关系的判断是雇主替代责任的必要前提。一般来说，劳动合同或雇佣合同即雇佣契约的存在是最显著的判断标准，我们可以清楚地判断权利义务存在与否。但在实际生活中，很多劳动力的使用不一定有契约。正如冯·巴尔所说，有时候判断雇佣关系存在与否的关键并不在于是否在技术上存在一份雇佣合同。即使在英美等发达国家，也存在大量的口头合同，甚至只是一种事实上的劳动关系。由于他们拥有非常强大的工会组织和集体谈判力量，大量集体契约的存在在一定程度上淡化了个人合同的重要性。而我国却恰恰相反，工会等力量薄弱，劳动者难以用契约来保护自己的权益。除了通常的契约标准，对于临时帮工、志愿者活动等也可以以控制监督权标准与利益归属及公平标准等来判断。

从法理学意义上讲，雇主为雇员的行为承担责任是基于一定的社会公正性，在司法制度上是一个特殊原则。法律的基本作用之一就是维护社会公正。实践中出现了大量的雇员工作侵权事件，但受害人很难从雇员个人处获赔。传统的侵权法原则显然不能解决这一问题。而从某种程度上讲，雇员的行为是受雇主支配或控制的，为了不确定多数人的安全与利益，雇主或使用人应该采取一定措施以防范或减少风险。因此，雇主替代责任的产生具有一定的法律正当性基础。

（二）雇主替代责任的历史沿革

1.早期法律中的替代责任

雇主对雇员的职务侵权行为承担责任的现象由来已久，甚至能追溯到原始习惯阶段。当时，不仅是仆人、奴隶的侵权行为，甚至妻子、家中那些无生命的物体造成侵权，主人或使用劳动力的人都是有责任的。此时，主人所承担的侵权责任是一种严格责任，不以他们的过错为必要前提。发展到后来，此种严格责任逐渐转向过错侵权责任。在罗马法时代，法律就承认，基于某种关系，一个人可因另一人的侵权行为而承担替代责任[2]。早期的替代责任对后世立法产生了重大影响：第一，1804年的《法国民法典》直接规定了替代责任，对法国的侵权法学说提供了重要的理论基础，产生了深远的影响，为大陆法系丰富了理论内容。第二，为构建具体的替代责任构成要件提供了基础。罗马法的替代责任学说认为，雇主对仆人、佣人、雇员的行为承担法律责任，除了要具备其他构成要件之外，还应当具备一个构成要件——仆人、佣人的致害行为要同他们的职务行为存在某种关系。后来，英、美、法、德、甚至采折中说的日本都对雇主替代责任作出了相关规定，值得我们学习借鉴。

2.我国的雇主替代责任

中华法系主要受封建思想与制度的影响，没有关于该责任的规定。直至清末修律，才依日本法照搬了一些关于雇主替代责任的条文。台湾地区的法律将雇主替代责任的归责原则由过错推定转化为无过错责任，以更好地保护受害人的权益。1949年后，由于大陆地区长期实行计划经济，不便直接承认雇佣关系的存在，导致立法存在很多空白之处。直至改革开放，越来越多私人企业的出现和外企的入资使得实践中产生了大量的雇员职务侵权问题。由于法官在实际操作中难以取舍，不能实质性解决问题，后来逐渐通过侵权法、司法解释等认可了雇主替代责任，在一定程度上确立了我国的雇主替代责任制度体系，但仍有很多不足之处，需要我们不断研究完善。

二、雇主承担替代责任的本质

雇主替代责任属于间接责任，责任人涉及实际侵权行为人与雇主。雇主与雇员之间是连带责任还是先行赔偿而后追偿，在理论界一直争议不断，目前世界各国及地区的规定不一。德国法将此种责任形态规定为连带责任，并且首创了关于共同危险行为、共同侵权以及连带责任的理论。后日本法承袭其规定，我国台湾地区的史尚宽先生也同意此观点。结合目前现状，笔者认为，雇主替代责任实际上是一种不真正连带责任[3]，基本特征是为了保护受害人的合法权益，在共同侵权人之间先行实现赔偿义务，但这是一种不真正连带，过错方可以要求划分责任，无过错方可以追偿。

我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第9条规定，如果雇员在代表雇主执行职务时实施了故意侵权行为或者严重的过失行为，他们就要为个人的故意侵权行为或者严重的过失行为与雇主一起对受害人承担连带责任。此条存在明显的漏洞：如果雇员在执行职务范围内的行为仅存在一般的过失，他们并不对受害人承担直接的个人责任，也不与雇主一起对受害人承担连带责任。只有在执行职务时实施了故意侵权行为或者存在严重过失，他们才对受害人承担直接责任，或者与雇主一起对受害人承担连带责任。这种立法显然是不公平的。替代责任作为被强加的优势责任，是一种次要责任而非首要责任，存在的根本意义在于弥补受害人得不到的偿付。现行立法恰恰混淆了这一目的，也与替代责任的间接特征相悖。

因此，借鉴大陆法系与英美法系关于侵权责任的规定，针对雇员执行职务中实施的侵权行为，雇主对受害人应该承担的共同侵权连带责任是指：只要雇员在执行职务范围内实施了侵权行为，不论是故意、重大过失还是一般过失，雇主就要就其雇员的侵权行为承担替代责任，雇员也应对受害人承担直接责任，雇主和雇员之间是不真正连带责任。

三、对我国雇主替代责任立法的反思

（一）立法现状

我国没有民法典，《民法通则》中也没有关于雇主替代责任的确切规定，只是简单规定了企业法人在一定范围内对其工作人员职务行为承担的民事责任和在国家机关工作人员职务损害时的单位责任。这就造成现实中存在大量的法律漏洞。为了解决这些问题，《人身损害赔偿解释》第9条首次明确规定了雇主替代责任：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，此时为不真正连带责任，雇主可以向雇员追偿。不可否认，《人身损害赔偿解释》的出现填补了侵权法上有关侵权类型的空白，是我国侵权立法的一大进步。

随着改革开放的不断深入和市场经济的蓬勃发展，各种经济形式相继出现，大量雇佣劳动多样化发展。一旦雇员造成他人损害，仅按照侵权法的一般原则和自己责任来处理，雇员不能完全偿付，受害人无法得到全面救济，对受害人是很不公平的。《人身损害赔偿解释》的进步性在于它以立法的形式明确规定了雇主替代责任，符合我国的实际情况，为司法实践中正确判断并适用雇主替代责任提供了标准。解释第9条没有规定雇主的抗辩免责事由，可见最高人民法院是主张无过错责任的。但是这种无过错责任是严格建立在雇佣关系的基础上的。同时，《侵权责任法》第35条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在致人损害的同时，自己也有损害的，如果是故意造成损害而雇主不存在过错，则应由雇员对自己的行为承担后果；如果是因雇员重大过失造成损害，雇主在监督、管理方面也有过错，则应根据双方的过错程度确定各自的责任份额；如果雇主无明显过错，鉴于雇员重大过失的过错程度相对故意的过错程度要轻一些，根据公平原则，雇主仍应承担部分责任。责任份额可以结合雇主的受益情况、侵权行为造成的损失、双方的经济状况等因素综合考虑。这些规定在一定程度上体现出法制的进步。

（二）完善建议

目前的立法只是粗略规定了雇主替代责任的概要情况，对具体的类型及责任划分，如雇员可否向雇主追偿等未作规定。对此，笔者建议如下：

1.采用主体合一的立法方法，统一采用用人者责任规范用人单位责任与雇主替代责任，以处理不同主体的相似情况。随着市场经济的发展，我们不再过于强调资本剥削等概念。统一概念既科学合理，也符合现代立法趋势[4]。

2.在相关立法中进一步明确雇佣关系的概念与范围，以更好地顺应当前的发展趋势。另外，还要具体化雇主替代责任的特殊类型，如帮工性质的侵权责任、志愿义务类雇员侵权责任等特殊侵权类型的范围与标准。

3.虽然我国目前的相关法律未明确规定雇主替代责任是指雇员和雇主一起对受害人承担不真正连带责任，但我们制定侵权法等确定替代责任的目的是为了保护第三人的利益，因此未来立法可以借鉴英美法系通过雇员与雇主签订合同的方式或者由雇主购买强制风险责任保险、加强训练等方式来转移由雇主承担的侵权责任风险的模式，以更好地平衡各方利益，维护社会公平。

[1]张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[2]韦波.论雇主替代责任[D].南宁:广西大学,2008.

[3]史尚宽.债法总论[M].台北:荣泰印书馆,1954.

[4]曹艳春.雇主替代责任研究[M].北京:法律出版社,2008.