侵权构成中过错与违法性关系之定位

曹昌伟

（1.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073；2.铜陵学院 法学院，安徽 铜陵 244061）

一、过错与违法性的合一与区分的立法例考查

（一）过错与违法性的合一

过错与违法性合一的立法例是指不区分过错与违法性，将违法性包含于过错之中。在罗马法上，违法性与过错不加区分，合于iniuria概念之中。Iniuria最初仅仅意味着不法，而罗马古典法中不法被等同于故意（dolus）或者过失（culpa）。[1]罗马法上这种过错与违法性合一的理论直接影响了法国民法对违法性与过错的关系的处理。根据《法国民法典》第1382条的规定，基于过错（Faute）的行为使他人发生损害的，应负赔偿责任。但对于何为过错，《法国民法典》并没有进行界定，而将此问题留给了司法实务和法学家。正如某学者所言，过错是法国侵权法上的核心概念。由于民法典未设定义，因此争议甚多，一般认为过错系指过失，并包括故意在内。需特别指出的是，法国侵权法理论并未明显区分违法性与过错，二者兼含于Faute概念之内。[2]违法性被包含在过错之中，过错即意味着违法。就英美侵权法而言，过失侵权（Negligence）是一种独立的侵权类型。过失指的是一种不合标准的行为或者是违反注意义务的行为，注意义务的违反是过失的核心要素。违反注意义务的行为即具有违法性，过失被等同于违法性。由此可见，这种过错与违法性不分的立法例，要么将违法性纳入过错之中，要么认为过错本身即是一种违法。由于违法性被包含在过错之中或者过错本身即是一种违法，在侵权构成上只需要过错要件，但这种过错要件却包含了违法性的内容。

（二）过错与违法性的区分

《德国民法典》将过错与违法性分开。根据《德国民法典》第823条第1款的规定，故意或者过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。故意与过失被认为是侵权人实施侵权行为时的一种心理状态，而违法性指的是无法律认可的理由而违反法律规范，侵害他人受侵权法保护的民事权益。对于《德国民法典》这种将过错与违法性分开的立法例，比较法学者Jean Limpens教授认为，违法性与过错的区分可以追溯到著名的德国民法学家耶林。耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中使用了“客观不法”与“主观不法”的概念。“客观不法”指的就是违法性，即行为人无法律上的理由违反法律规范；“主观不法”则是指过错，即行为人故意或过失地致人损害的态度。[3]过错指的是一种心理状态，就其属性而言是主观的；违法性是侵权法对行为的否定性评价，就其属性而言是客观的。违法性与过错属性不同，因此二者之间应该独立。《德国民法典》这种过错与违法性区分的立法例对其他国家的立法产生了深远的影响。有学者认为，这种将过错与违法性区分的立法例创造了真正的侵权行为法。[4]按照过错与违法性区分的立法例，既然过错指的是侵权人实施侵权行为时的心理状态，违法性指的是侵权人的行为违反了侵权法保护民事权益的宗旨，过错与违法性分属不同的范畴，具有不同的属性，那么就侵权构成而言，过错和违法性都是侵权的构成要件，二者之间不能相互取代。

二、过错与违法性关系争议之实质

通过对过错与违法性关系的立法例考查，我们可以发现，过错与违法性是互相独立还是相互包容，取决于对二者属性的界定。如果认为过错是侵权人实施侵权行为时的一种心理状态，由于违法性指向和评价的是侵权行为本身，则过错与违法性分属不同的范畴，具有不同的属性，过错独立于违法性。如果认为过错是一种不符合行为标准或者违反侵权法上义务的行为，则过错与违法性在实质上同义。由此可见，处理过错与违法性关系的前提是要解决过错与违法性所拟解决的问题，明晰过错与违法性的属性。

（一）过错拟解决的问题及属性

过错在侵权法上的功能主要包括两个方面：一是作为归责事由。归责事由是指侵权人承担侵权责任的根据和理由，旨在解决侵权责任承担的正当性和合理性问题。过错作为归责事由，即表明侵权人承担侵权责任的根据和理由在于其有过错。二是作为侵权责任构成要件。侵权责任构成要件一般是指侵权人承担侵权责任所应具备的条件，全部条件成就的，侵权人才承担侵权责任。过错作为侵权人承担侵权责任的条件，即在确定侵权人的具体侵权责任时，必须以其有过错为前提，侵权人无过错的则无须承担侵权责任。由此可见，过错一方面在于解决侵权责任的承担根据，另一方面能起到判断具体的侵权责任是否成立的作用。

关于过错的属性，传统的主流观点认为其是侵权人实施侵权行为时的一种心理状态。“依照大陆法系民法的传统观点，过错是指行为人主观心理状态的欠缺注意。”[5]从行为与意识的一般理论来看，意识是行为的基础和内在动力，行为是意识的外在表现，意识对行为有支配、控制、调节等作用。过错即属于意识的范畴，并且根据意识基础和意志状态的不同，过错被分为故意和过失。故意一般是指行为人明知、确信其行为会侵害他人权益，仍然希望、追求、放任这种损害结果的发生。正如美国《侵权法重述（第二版）》所认为的那样，故意是表示行为人希望通过自己的行为造成一定后果，并且十分确信自己的行为会造成这种后果，但是如果行为人在行为前十分确信地知道自己的行为会造成某种后果却仍率意为之的，则应当认为该结果是行为人所希望造成的。[6]故意的认识因素表现为行为人明知或者确信自己的行为会侵害他人权益，其意志因素表现为行为人希望这种损害结果的发生或者对损害的发生漠不关心。过失一般是指侵权人对自己的行为会侵害他人权益应有认识而没有认识到，或者虽有认识但由于其持一种疏忽、懈怠的态度而导致损害结果的发生。就过失的认识因素而言，其可能表现为行为人没有认识到自己的行为会侵害他人权益，也可能表现为行为人对自己的行为会侵害他人权益有所认识但不确信。就过失的意志因素而言，其表现为行为人对自己的行为会侵害他人权益持一种疏忽大意、不谨慎的心理态度。过失是侵权法中最常见的过错形态，也是侵权人实施侵权行为时的一种心理状态，是疏忽大意、粗心等的代名词。由此，故意与过失同属于意识的范畴，其指向和评价的都是侵权人实施侵权行为时的一种心理状态。

（二）违法性拟解决的问题及属性

关于违法性在侵权法上的功能，一般是作为侵权责任的构成要件来讨论的。违法性是否是侵权责任的构成要件，存在肯定其为构成要件的“四要件”说和否定其为构成要件的“三要件”说。因此，对于违法性是否是侵权责任构成要件，学界并未形成定论。违法性从字面上来理解，指的是行为人的行为违反了法律的强制性或者禁止性规定，换言之，即是行为人无法律上的理由违反了侵权法上的义务而侵害了他人权益。违法性指向和评价的都是侵权行为本身，是侵权行为的本质属性。在因侵权行为引起侵权责任的场合，侵权行为是侵权责任产生的直接原因。既然违法性是侵权行为的本质属性，从某种意义上而言，违法性可以作为侵权人承担侵权责任的根据和理由，因此无论如何不能否认违法性在侵权责任构成中的作用。

违法性是指行为人的行为违反了法律规范所确定的义务、法律的保护性规定、社会的善良风俗，前两种为形式违法或狭义违法，后一种为实质违法或广义违法。[7]违法性是对侵权法上应履行义务的违反。这里的义务可以分为法定义务和非法定义务。法定义务中的“法”要作广义理解，不仅包括狭义的法律，还包括行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章等。非法定义务是指广义的法律规范规定以外的义务，也可被称为法律规范范围外的义务。此种义务存在于社会生活的广泛领域，形式渊源包括道德规范、行业规范、惯例等。违法性表现为行为人违反了侵权法上的这些法定义务和非法定义务。义务作为法定的或行为人必须遵守的行为标准，行为人违反义务即表明其行为具有违法性。从另一个角度来看，保护民事权益是侵权法的宗旨与目的。如果行为人无法律上的理由侵害了他人受侵权法所保护的权益，即违反了侵权法的宗旨与目的，其行为就具有违法性。但应注意的是，在根据权益侵害来判断行为的违法性时，无需权益实际上遭受损害，对权益的侵害行为本身也可能是违法的。如未经别人同意擅自使用他人物品，这种擅自使用行为本身也可被纳入违法性的范畴。不论是从违反义务的角度还是从权益侵害的角度来定义违法性，它指向和评价的都是侵权行为本身，即是侵权法对侵权行为的否定性评价，属于一种客观存在。

三、过错与违法性的统一及在认定上的一体化

（一）过错与违法性的统一

人是作为个体而存在的，人存在的方式之一就是人的行为或活动，人在从事行为或活动时往往都有一定的心理活动。一般来说，人的行为或活动都是在一定的意识支配、控制、调节下进行的。自觉地确定目的，并为实现目的而自觉支配和调节行为的心理过程叫意志。[8]意识、意志等是行为的心理基础和内在动力，行为是意识、意志的外在反应。通过人的行为一般可推知行为人实施行为时的目的以及当时的心理活动。就侵权行为而言，其作为行为的一种，当然符合行为和意识的一般理论。侵权行为与一般行为相比，其特殊性表现为：侵权行为是一种经过侵权法评价的行为，本质在于行为人违反了侵权法上的义务而侵害了他人受侵权法保护的权益，违法性是侵权行为的本质属性。就侵权行为的意识和意志因素而言，表现为行为人对自己的行为会侵害他人权益是否有认识以及对此所持有的态度。如果行为人在进行行为时，目的就是想侵害他人权益，表明行为人对自己行为的性质和后果是有认识的或者说是确信的，此时行为人具有故意的、蓄意的心理状态，行为是这种内心意志的外部表现。从这个意义上说，故意的内容与行为的内容是一致的。对行为违法性的认定可直接推知行为人的故意状态，违法即表明行为人是故意的。

对于过失而言，其是行为人从事行为或活动时的内心的疏忽大意或者不谨慎，表现为一种内心状态的松弛，即没有认识到自己的行为会侵害他人的权益。在此种情况下，损害的发生与行为人的意志无关。另外一种情况是，行为人虽然认识到自己的行为会侵害他人权益，但是内心远未达到确信的程度。行为人主观上不谨慎或疏忽大意，认为自己运气好能够避免或者相信自己能够采取措施防止这种损害的发生，但最终损害仍然发生。就过失而言，他人权益遭受损害不是行为人希望的结果，而是由于其疏忽大意、不谨慎、内心松弛等造成的。这种疏忽大意、不谨慎、内心松弛即表明行为人没有尽到应尽的注意义务，没有采取相应的措施避免损害的发生。因此，在过失的场合下，行为人的懈怠、不作为从根本上说是行为人不谨慎、松弛的心理状态的外在表现。通过行为人的外在行为，同样可以推知行为人实施行为时的心理状态。

（二）过错与非法性在认定上的一体化

在因侵权行为引起侵权责任的场合，侵权行为是侵权人承担侵权责任的直接原因，过错和违法性都是围绕侵权行为而为评价的：前者评价的是侵权行为的意识基础和意志状态，后者评价的是侵权行为本身。按照行为与意识的一般理论，就侵权行为而言，过错与违法性不可分割，并且都是侵权法评价的结果。就二者的内容而言具有同质性：过错表现为行为人对自己的行为会侵害他人权益是否有认识以及对此所持有的一种态度，违法性表现为行为人无法律上的理由违反侵权法上的义务而侵害他人受侵权法保护的权益，违法性的内容成为判断行为人是否有过错的标准。对侵权行为违法性的认定，应坚持应履行义务的违反与受保护权益的侵害相统一，即在判断侵权行为的违法性时，要判断行为人是否违反了侵权法上的义务、是否侵害了他人受侵权法保护的权益。不论是从义务违反的角度还是从权益侵害的角度，违法性的认定都是一种客观的判断。

过错作为侵权人实施侵权行为时的一种意识基础和意志状态，属于侵权人的心理活动，外人根本无法深入认识。如前文所述，过错与违法性紧密联系、不可分割，二者在内容和评价标准上实质同一。违法性的认定具有客观性和可操作性，通过违法性的认定可以推知侵权人实施侵权行为时的意识基础和意志状态，即过错的认定可以通过违法性的认定来实现，违法性的认定与过错的认定具有一体化的倾向。具体而言，如果行为人的行为违反了侵权法的强制性或者禁止性规范，并且这些规范都含有保护他人民事权益的目的，即侵权人违反了这些法律规范所预先设定的义务，侵害了他人受侵权法保护的权益，此时即可认定行为的违法性。违法性的认定一旦完成，侵权人的过错便可得到认定。行为人违反具体的、描述性的、可作为行为标准的保护性法律，就可以直接认定其有过错。[9]通过这种违反侵权法的强制性或者禁止性规定的行为，可以直接认定行为人是故意侵害他人权益，故意的认定可从违法性的认定中直接得知。如果行为人违反的不是基于制定法规范所确立的义务，而是基于合理人、一般人、通常人标准所产生的义务（这些义务可以统称为非制定法上的义务或者一般注意义务），行为人的行为同样具有违法性，只不过在违法性的认定上要更为慎重，需考虑更多的因素，如受侵害权益的性质、损害程度、行为人行为的性质、价值等。如果在此种情形下存在一般注意义务，其行为的违法性即可认定。过失作为一种疏忽大意、不谨慎的心理状态，表现为行为人没有尽到应尽的注意义务，没有采取应采取的损害防免措施。行为人违反这种一般注意义务，即表明行为人内心是一种疏忽大意、不谨慎的心理状态，违法性认定完成，即可实现对过失的认定。通过违法性认定实现对过错的认定，不仅符合行为与意识的一般理论，而且大大提高了过错认定的可操作性，使得侵权责任的认定更为具体、明确，增强了侵权责任认定的可接受性。

[1][英]巴里·尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风译.北京:法律出版社,2000:231-232.

[2]王泽鉴.侵权行为法（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,2001:41.

[3][德]鲁道夫·冯·耶林.罗马私法中的过错要素[M].柯伟才译.北京:中国法制出版社,2009:6-7.

[4][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（上卷）[M].张新宝译.北京:法律出版社,2004:20.

[5]蔡颖雯.论侵权过错的概念[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2008(3):25.

[6]李响.美国侵权法原理及案例研究[M].北京:中国政法大学出版社,2004:18.

[7]马桦,朱呈义.侵权责任中违法性的判断[J].当代法学,2007(3):40.

[8]彭聃龄.普通心理学[M].北京:北京师范大学出版社,2004:2.

[9]叶名怡.论违法与过错认定——以德美两国法的比较为基础[J].环球法律评论,2009(5):101.