《婚姻法》司法解释（三）第7条之探析

梁聪聪

（华东政法大学，上海200042）

作为新中国颁布的第一部法律，《婚姻法》对于建立平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，维护社会稳定，促进社会主义精神文明建设，构建和谐社会发挥了巨大的作用。它作为关系到每个公民和每个家庭切身利益的重要法律，自2001年施行以来，最高人民法院分别于2001年12月和2003年12月先后出台了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》和《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》两部司法解释，又于2011年颁布了最新的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》。不难发现，解释（三）的出台与我国近年来日益复杂的社会关系和随之改变的家庭观念有着密切关系。根据立法背景，解释（三）更多地是从解决实际问题的角度出发，而不是从法律体系结构的逻辑性出发的。家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系的稳定为社会的稳定奠定了重要的基础。解释（三）重点关注在司法实践中经常出现的纠纷，包括父母为子女结婚购买不动产的认定、亲子鉴定的法律后果、离婚财产分割协议效力的认定等。[1]其中，第7条关于父母为子女购房的规定是对于夫妻特有财产制的细化。具体而言，第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照《婚姻法》第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”

一、夫妻特有财产制概述

夫妻特有财产，又称保留财产，是相对于共同财产而言的，指在实行共同财产制时，依法律规定或夫妻约定，夫妻各自保留的一定范围的个人所有财产。[2]它是对夫妻共同财产的限制和补充，和共同财产并存。它侧重于承认个人的价值，保障个人的权利，尊重个人的意愿。财产权和自由、平等一样，都是天赋的权利，财产是自由的保证。[3]依产生原因之不同，夫妻特有财产有法定和约定之分。而法定的夫妻特有财产即包含解释（三）第7条所指情形，是夫妻双方由法律所规定和确认的各自保留的个人财产。

世界上许多国家都对特有财产制作出了规定。《法国民法典》第1405条规定：“于举行结婚之日，由夫妻一方所有或占有的财产，或婚姻期间，由继承、赠与或遗赠而取得的财产，仍为各自所有。”《瑞士民法典》第198条规定：“根据法律规定，以下财产为夫妻一方个人所有的财产：（1）夫妻一方专有的个人使用物品；（2）结婚时属于夫妻一方所有的财产，或在婚姻关系存续期间通过继承或其他方式无偿取得的财产；（3）因精神赔偿所获得的补偿金；（4）夫妻一方个人财产的替代物。”我国《婚姻法》第18条明确了夫妻特有财产制度，这也是我国首次以法律的形式明确规定了夫妻个人财产的范围。[4]《德国民法典》第1418条规定：配偶一方取得的标的或第三人向其无偿给予的标的为保留财产。《意大利民法典》第179条规定：配偶一方在婚后取得的、在赠与文书或遗嘱中没有特别表明属于共同财产的赠与或遗产属于一方个人所有的财产。[3]不难看出，各国对夫妻特有财产范围的规定，既有相似之处，也存在稍许差异。共同点在于，它们对婚姻期间因赠与或其他方式无偿取得的财产属于一方特有的情况不予禁止；差异在于，法国、意大利和瑞士认为此种方式取得的财产默示地为一方特有，而我国则认为此种方式取得的财产应经赠与人声明为特有财产，也就是须明示为一方特有。

二、解释（三）第7条对夫妻财产分配的原则性规定

对于解释（三）第7条，应结合我国《婚姻法》第17条第4项和第18条第3项来理解。按《婚姻法》第17条，在一般情况下，夫妻在婚姻关系存续期间，因继承或受赠所得财产为共有财产，但要排除《婚姻法》第18条第3项规定的情形。也就是说，我国《婚姻法》要求，赠与取得的财产，除非赠与人以明示方式表示赠与单方的，否则应属于夫妻共同财产。婚后父母出资为子女购买房产，在法律上为赠与合同关系，该房产属于婚后以赠与方式取得的财产。而解释（三）第7条针对的是婚后父母出资购买，房产登记在一方子女名下的情形。按该条规定，此时的房产权属认定有两种：一是单方个人财产；二是双方按份共有，且双方另有约定的除外。

因此，解释（三）第7条的适用需要考虑以下几个因素：不动产登记的效力；出资人是一方父母或是双方父母；夫妻是按份共有还是另有约定。按照保护婚姻关系当事人的个人财产、尊重婚姻财产的个性的原则，笔者认为，此条司法解释的效力主要作用于离婚财产分割，以防在子女离婚时违背父母为子女购房的真实意图。

三、解释（三）第7条的合理性

从立法本意方面看，解释（三）第7条有利于现实问题的解决。在实际生活中，有时夫妻双方都没有出资，实际出资的是一方或双方的父母。如果夫妻离婚，作为出资人的男方或女方父母对于“人散”本来就已经很不乐意，此时更不希望“财失”。父母出资为子女购置房产往往会花费半生积蓄，但碍于情面和其他人情伦理因素，却很少与子女签订书面协议。一旦子女离婚，将此不动产一概认定为夫妻共同财产，有可能会损害出资父母的权益。因此，产权登记在出资父母的子女名下的，视为其父母对自己子女一方的赠与，在一定程度上是合情合理的。这样的处理兼顾了我国国情与社会常理，有助于纠纷的解决。[5]

从当事人意思自治方面看，本条第2款将之前征求意见稿中的“有证据证明赠与一方的除外”变更为“当事人另有约定的除外”，意味着该出资及产权的归属有多种可能性。如果当事人有其他约定的，则不适用按份共有的规定，有约定的从约定。这里的“另有约定”包括两种情况：一是约定为共同共有，不管出资多少，都应当认定为共同共有；二是约定一方所有，尽管这种情况出现的可能性比较小，应当认定为单独所有。[5]此外，还有将出资约定为借款，或者约定产权比例不依出资份额确定的现实可能性，而没有约定的则为法定的按份所有。这样的规定给予当事人充分的自主权，法律只在当事人没有约定、约定违法、约定不明时才会干预。这赋予了家庭成员自主协商以及自由选择的权利。在实务操作中，在当事人有证据证明一方父母或者双方父母出资购买不动产并非赠与，而是借贷等关系时，就不能适用该条规定按赠与处理，而只能按借贷关系处理。在离婚财产分割时，就有可能形成夫妻双方的共同债务。如果当事人有证据证明，虽然此不动产的产权登记在出资父母的子女名下，但该父母的赠与并非只是针对一方，那么，该财产就应当按照《婚姻法》及相关司法解释，被认定为夫妻共同财产。若当事人一方可以提交有关证据证明由双方父母出资购买的不动产是对双方的共同借贷，或者约定了具体的共有比例等，则不能按照本条处理，而只能依据当时的证据加以判断，并坚持“约定优先于法定”的原则。[5]

从法条完善方面看，它是对《婚姻法》第18条第3项的具体说明。《婚姻法》第18条第3项规定：遗嘱或赠与合同中明确表示只归夫或妻一方的财产为夫妻一方财产。而解释（三）第7条是对此项中赠与合同行为的明确。所以不能简单地说，婚后父母为子女买房就是子女的个人财产。而在赠与合同中，赠与人书面约定赠与的财产只归夫妻一方所有，并不代表另一方就无权使用或处分。根据私法自治的原理，即使法律规定某一财产为一方财产，夫妻也可以约定该财产为双方共同所有。再者，解释（三）第7条并未直接规定父母的赠与为一方财产，而是“可以视为”一方财产。也就是说，法院在处理具体案件的时候，可以将其视为一方财产，也可以不视为一方财产。法院的判决应当根据具体案情，以公平合理的方式作出。这给予了法官一定的自由裁量权。

四、解释（三）第7条的不合理性

从立法技术和法律逻辑上看，解释（三）第7条过于粗糙，具体表现为以下几个方面：

（一）与解释（二）相关条文矛盾

解释（二）第22条规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”在判断子女父母的出资行为是否构成赠与时，应注意：父母出资为子女购置不动产的赠与所指对象应向受赠人明确表示并且为赠与人所接受。[6]也就是说，出资方式的性质是明示赠与。而在父母实际出资时，在具体意思表示不明的情况下，从社会常理出发，应推定为赠与。若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系，则不能适用该条规定。当然，该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的，离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明，尚不足以排除赠与的推定。毕竟，在离婚诉讼中，父母为保护自身子女的利益，常常一口咬定此不动产出资并非对子女夫妻双方的赠与，而仅仅是对自己子女一方的赠与。也就是说，解释（二）第22条应从反面理解为，在父母未明确表达其赠与意图的情况下，不能单方面推定其出资行为构成赠与，否则将不利于父母合法权益的保护。

然而，解释（三）直接推定父母赠与子女一方，与解释（二）第22条相悖。因此，解释（二）第22条是否属于解释（三）第19条所指的与“本解释相抵触”的条款，还需要最高人民法院予以明示。但是从另一个方面来看，父母也可以明示，在夫妻婚后自己出资为子女购买的不动产是赠与夫妻双方的，或者由夫妻双方自愿订立协议，声明该不动产为共同共有。

（二）赠与标的不明

根据我国《合同法》第185条，赠与是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与。而根据解释（二）第22条，婚前父母出资为子女双方购置房屋的，该出资应当为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外；而婚后父母出资为子女双方购置房屋的，该出资应当为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。不难看出，这里的“赠与”为金钱意义上的赠与。但是，解释（三）第7条中的“视为赠与”是指房屋的赠与还是金钱的赠与呢？这是两件完全不同的事情：父母把自己的房子过户给子女，是房屋的赠与；父母出资给子女买房，是金钱的赠与。根据解释（三）第7条，一方父母出资为子女购买不动产，产权登记在出资人子女名下，显然不是房屋的赠与，而是金钱的赠与。子女用父母赠与的钱买房，产权并不想当然属于该子女。钱的来源不能决定所有权的归属，不能混淆金钱来源与物权归属。按照《婚姻法》的规定，在婚姻关系存续期间，购买的不动产如无特别约定，就是夫妻共有财产，而钱的来源并不重要。此条把资金来源作为界定产权的要件，不仅混淆了价款与所有权的不同法律关系，而且从实际效果看，很可能会制造出新的混乱。比如，婚后一方买房，谎称是父母给的钱，登记在自己名下，就可以堂而皇之地把共有财产变成个人财产。这将严重损害不掌握家庭财产的另一方的经济利益。同时，也不排除父母仅仅是为了将不动产挂靠在自己子女的名下，以达到其他目的，如转移财产、资产、负债等的可能性的存在。另外，父母为子女购买的必须是不动产，包括房产、地产、建筑物、构筑物等。但解释（三）第7条并未规定不动产的范围，即这里的“不动产”是否包括汽车、轮船等特殊动产并不清楚。[5]权威机关认为，在适用本条处理纠纷时，对“不动产”的理解应限定在《担保法》第92条规定的“土地以及房屋、林木等地上定着物”的范畴之内，排除父母出资为子女购买船舶、航空器、机动车等情形的适用。[7]

（三）登记行为与明示意思表示的混淆

将不动产物权登记行为等同于不动产权利归属，是解释（三）第7条背后的法律内涵。[7]我国不动产物权变动采登记生效主义，不动产登记簿是确定物权归属和内容的依据。登记既是一种事实，也是一种行为。按权威学者的说法，登记是指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为。[8]虽然不动产登记在很大程度上能够反映不动产的实体权利关系，但这并不能排除登记的物权与真实的状态不一致的情况出现。就此而言，依不动产登记确定的物权的归属，实际上只是一种权利的推定。[9]因此，登记行为不能当然地视为夫妻双方对房屋产权归属的约定。而解释（三）第7条对此却持肯定态度，它的逻辑是：登记行为视为赠与的明确表示。这种登记是否是婚姻法意义上的明确意思表示值得怀疑。因为《婚姻法》第18条第3项规定，婚后受赠的财产只有在赠与合同明确指明归夫或妻一方时才是个人财产。也就是说，法律要求赠与人必须明示，没有明示的，只能视为共有财产。而解释（三）第7条第1款以登记代替明示，有偷换概念的嫌疑。具体而言，它将产权登记在出资人子女名下的情形等同于《婚姻法》第18条第3项赠与合同明确的夫妻个人财产的情形并没有法律依据，实际上属于“推定方式”，与《婚姻法》第17条要求的“明示方式”相违背，有违法律思维的严密性和逻辑性。虽然最高人民法院认为，将产权登记主体与明确表示赠与一方联系起来，可以使父母出资购房的真实意图的判断依据更为客观，并统一了司法裁量尺度，[7]但鉴于《婚姻法》的人情法的性质，不能简单地将产权登记主义与明示赠与一方划上等号。

（四）与《婚姻法》的基本原则相违背

解释（三）第7条第1项关于房产权属认定的规则侵犯了《婚姻法》规定的夫妻共同财产权益。《婚姻法》第17条第4项规定：夫妻在婚姻关系存续期间继承或赠与所得的财产为夫妻共同财产，但本法第18条第3项的规定除外。也就是说，依照《婚姻法》的原则，婚后赠与取得的财产，没有特别约定的，都将作为夫妻共有财产；除非明示赠与一方的，才为个人财产。根据《婚姻法》的有关规定，解释（三）第7条第1款的情形完全应当界定为夫妻共同所有，即使登记在一方名下也是如此。不动产登记是物权公示行为，但这是对外而言的，在夫妻内部，不能视为夫妻双方对产权的约定。根据夫妻共有关系的特殊性，在现实生活中，夫妻二人买房，只写一人名字的做法非常普遍。同时，在家庭成员中，父母出资为子女买房的情形也非常多见。笔者赞成某些学者的观点，即家庭成员之间的物权应当依法采取公示方法。虽然在发生房屋产权纠纷时，未被载明为房屋产权人的家庭成员欲主张其对涉案房屋享有共有权，必须提供相应的证据，以证明其共有权的合法存在，但仅将房产证上载明的产权人作为该房屋的唯一产权人，势必会损害到其他家庭成员对该房屋的可能的利益。[10]而解释（三）第7条第1款直接规定，产权登记在出资人子女名下的，可按照《婚姻法》第18条第3项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，作为子女的个人财产。这改变了现有的财产秩序，破坏了人们基于《婚姻法》产生的对法律行为后果的预期。而《婚姻法》第18条第3项中的“确定”，应当是指明确的、无异议的，不应产生歧义。所以，只有赠与人在书面赠与合同中明确指定其赠与仅指向自己子女，或者有充分证据证明口头指定其赠与仅指向自己子女，方可视为“确定”。也就是说，解释（三）第7条第1款的以登记推定赠与意思表示与《婚姻法》第18条第3项的确定性规定不一致。而解释（三）第7条第2款关于房产权属认定的规则，亦违背了夫妻共同财产制的初衷和本质。它对产权登记只有一方名字的不动产按各自父母出资份额实行按份共有制，体现的是“谁投资、谁受益”的公司治理原则，本质上是股东对财产的按份共有。按份共有，亦称为分别共有，乃数人按其应有部分，对于标的物共同享有所有权之形态，与共同共有明显不同。其特征为：（1）系所有权量之分割；（2）共有人对共有物有管理权能，不过有时亦以多数决之方式或负有特别责任；（3）各共有人对共有物有收益权能；（4）有应有部分存在，可自由处分之，得请求分割共有物。[11]而作为《婚姻法》核心内容的夫妻共有制度是共同共有，即不分份额地共有财产，共同管理经营一项财产。将充满经营理念意味的按份共有制度想当然地取代夫妻共同共有制度，是对《婚姻法》人情法性质的挑战。

（五）解释（三）第7条第1款所言“出资”应被理解为“全额出资”还是“部分出资”

解释（三）第7条并未明确婚后一方父母出资的是全款还是部分款项。如果全款则毫无疑义，但若只付了首付或者部分出资，而余款由夫妻双方共同按揭还贷或者是夫妻的自有资金，那么房屋是不是还归父母出资的一方所有，该条没有明确说明。结合对《民法通则》和解释（三）第7条第2款及第10条，针对夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，同时不动产登记于首付款支付方名下的情形，在当事人离婚时，对此不动产应交由双方协商处理。若协商未果，人民法院可以判决该不动产产权和尚未归还的贷款作为个人债务均归属于产权登记一方。至于双方婚后共同还贷支付的款项及财产增值，在离婚时由产权登记一方对另一方进行补偿。由此可见，房屋产权可由双方协商处理，不能达成协议的，应归父母出资的一方所有；同时，首付款及相应增值部分归父母出资的一方所有；而婚后所还的贷款及相应增值部分属于夫妻共同财产，应平均分割，再由产权登记一方对另一方进行补偿，另有约定的除外。

（六）一方父母出资但登记在其配偶名下的房产物权归属不明

若房屋产权登记在出资人子女的配偶名下，如何认定这项出资的赠与对象，解释（三）第7条也没有明确规定。而根据《婚姻法》的人情法性质和司法实践，应将该出资认定为夫妻双方共同共有为宜，除非出资父母有明确的意思表示只赠与一方，或者当事人能够举证证明出资父母赠与意思表示的声明或书面文件。这其中的原因比较复杂，既有自愿赠与另一方的可能性，也不能排除仅仅是出于登记方便或符合各地购房政策要求的考量。特别是在父母为子女购房倾注毕生积蓄的情形下，如果仅根据不动产登记在另一方名下的事实，就认定一方父母的出资为对另一方的赠与，显然缺乏社会民意基础，不利于维护出资父母的合法权益。[7]但是，一味地将一方父母的出资认定为对其子女的赠与，未免有自作主张之嫌。

五、结语

总体而言，解释（三）第7条在夫妻共同体和个体利益之间作了一种相对公正的权衡。在解决实际问题上，它均衡地保护了夫妻双方及各自父母的权益。但是从法律逻辑的角度来看，解释（三）第7条缩小了《婚姻法》第17条的含义和适用范围，且扩大了《婚姻法》第18条的含义和适用范围。尽管如此，《婚姻法》作为一部具有社会伦理性、地域性和人情味的法律，提供的只是在一种法律框架下选择相应规则的可能性。现实家庭关系的纷繁复杂不是仅凭一部法律所能简单解决的，更多还是需要家庭的内部协调机制与个人的意思自治。

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