生产、销售有毒、有害食品罪立法体例探究

秦维璨

（青海民族大学 法学院，青海 西宁810007）

食品安全事件的不断发生，最主要原因当然是生产、销售者在高额利润的驱使下，不顾群众的生命安全所致，但是也反映出我国对食品安全监管力度的欠缺、刑事法律制度的不完善。刑法作为最后的一道屏障，应当对危害食品安全的行为把关，把确实危害食品安全的行为扼杀在摇篮里。

一、生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件

《刑法修正案（八）》将刑法第144条的规定进行了修改①《刑法修正案（八）》规定：将刑法第一百四十四条修改为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”，但其构成要件并没有改变。

客观行为方面主要表现为三种类型：首先，在生产过程中，在食品中掺入有毒、有害的非食品原料；其次，在销售的过程中，将有毒、有害的非食品原料掺入到食品中；最后，将明知是掺入有毒、有害的非食品原料用于销售的食品。

主观构成要件方面为故意，即明知是有毒、有害的非食品原料，而掺入到正在生产的食品之中，或明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售的，且明知该行为会引起破坏市场经济秩序，乃至造成食物中毒或导致其他食源性疾患的后果，并希望或放任该种结果发生的行为。

二、将此罪放在破坏社会主义市场经济秩序罪之中存在缺陷

社会主义市场经济秩序罪，即违反国家市场经济管理规定，破坏社会主义市场经济秩序，且严重危害市场经济发展的行为。《刑法》规定该罪是为了保护社会主义市场经济秩序。

（一）构成要件

构成要件包括：1.客观构成要件为，违反了国家市场经济秩序相关管理法规的规定，破坏了社会主义经济秩序，严重危害了市场经济的发展。犯罪行为主体既可以是自然人也可以是单位。但是并非违反市场经济管理法规的行为都是犯罪，只有其中严重破坏市场经济秩序的行为，以及严重危害市场经济发展的行为，才被刑法规定为犯罪。

2.主观构成要件大多数为故意，即明知自己的行为会引起破坏社会主义市场经济秩序的后果，并且希望或放任此种结果的发生，并且其中许多犯罪要求具有特定目的。例如，金融诈骗犯罪，要求以非法占有为目的。

（二）生产、销售有毒、有害食品罪客体的复杂性

生产、销售有毒、有害食品罪侵犯的客体具有复杂性。一方面表现为破坏国家食品卫生管理制度，另一方面则是不特定多数人的身体健康和生命安全。既然此罪的客体为复杂客体，就应当做进一步的区分，因为主要客体决定了犯罪的性质，并且也决定该罪在刑法分则中的归属。根据犯罪客体理论，主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度比较严重的，刑法给以重点保护的社会关系。刑法规定生产、销售有毒、有害食品罪的精神在于保护人民群众的生命安全和身体健康。不特定的多数人的身体健康和生命安全才是生产、销售有毒、有害食品罪的主要客体。破坏食品卫生的管理制度的重要性应低于不特定多数人的生命安全和身体健康的重要性。

生产、销售有毒、有害食品罪的特点决定了此罪对不特定人民群众的身体健康和生命安全存在着巨大的风险，且一旦发生相关的食品安全事故，后果亦是非常严重的。在不特定的人民群众生命安全与国家食品卫生管理制度进行取舍时，应当倾向于优先保障生命安全。此罪客体具有复杂性，但应当以其首要的客体作为其构成要件中的客观构成要件。

由此看来，在客体方面，破坏社会主义市场经济秩序罪与生产、销售有毒、有害食品罪存在着差异，前罪是单纯的破坏食品卫生的管理制度，后罪则是复杂的，包括破坏食品卫生的管理制度和危害不特定多数人的身体健康和生命安全，且其首要客体为危害不特定多数人的身体健康和生命安全。破坏社会主义市场经济秩序罪已经不能完全地概括生产、销售有毒、有害食品罪。因此，生产、销售有毒、有害食品罪作为生产、销售伪劣商品罪中的两个罪名，处于破坏社会主义市场经济秩序罪这一章中，是有待商榷的。

三、将该罪纳入到危害公共安全犯罪的必要性

危害公共安全犯罪，即故意或过失地实施了危害不特定的多数人的生命、健康或重大的公私财产安全的行为。

危害公共安全罪保护的法益是公共安全①公共是指不特定或者多数人。公共安全是指不特定多数人生命、健康、重大公私财物以及公共生产和生活的安全。，换句话说，这类犯罪侵犯的是公共安全；该行为只有在具有公共危险时才可能会危害公共安全，反之，危害公共安全就意味着该行为具有公共危险，因此这些犯罪在国外被称为公共危险犯。

（一）危害公共安全犯罪的构成要件

1.客观构成要件的基本内容表现为，实施了危害不特定或者多数人的生命、健康或者公共生活的平稳与安宁的行为，并造成了相应的危险或侵害结果。

2.主观构成要件既包括故意也包括过失，要求行为人认识到行为具有危险性。因为刑法所规定的具体危险犯，以发生具体危险为构成要件要素。根据责任主义的观点，行为人对构成要件要素必须有认识，否则便是一种结果责任，这与认定犯罪既遂没有关系。②参见[日]前田亚英：《刑法各论讲义》东京大学出版社2007年第四版，第378页以下。（1）客观构成要件规制故意的认识内容，行为人必须认识到自己实施的行为具有该性质。（2）要求行为人认识到自己行为的具体危险，符合我国刑法关于故意犯罪的规定。（3）行为人是否认识到自己行为的具体危险确实很难判断，但是只要司法机关全面调查、分析案件，就完全可能判断出行为人是否认识到行为的具体危险。

（二）国外刑法中生产、销售有毒、有害食品罪的归属

以意大利刑法典为例，意大利刑法典的一大特点是将制造或者销售变质、掺假、有毒有害的食品、药品等对公共安全健康具有危险的行为放在危害公共安全类罪之中加以规定。而这些行为侵犯的法益就是公共安全和健康，由此看来，公共安全健康应该被包含在公共安全这一概念之中。将这些有毒、有害的食品、药品销售给公众时，对公众健康造成了危险的行为，与我国典型的危害公共安全罪之中的投放危险物质罪进行比较，不管是在客观表现上，还是在社会危害性上，都没有明显的区别，都是对不特定的犯罪对象的生命安全和身体健康的侵害，体现了犯罪对象的不特定性这一特点。意大利刑法典将生产、销售有毒有害的食品、药品等手段的犯罪归入到危害公共安全犯罪这一类罪之中是存在其合理性的，值得我国刑事立法借鉴。

各国对这方面的规定存在差异，但是我国应当吸收国外刑事立法中优秀的方面，像意大利刑法典，我国就应当予以借鉴，因为在生产、销售有毒有害食品犯罪中，我国立法确实存在着很大的不足，只有将该罪置于危害公共安全类罪的位置，才能将那些故意掺入有毒有害的非食品原料的犯罪分子给予其应有的处罚。

随着社会的发展和人民生活水平的提高，人们对于食品安全的要求更加的严格了，大量的有毒有害的食品、危害食品安全的行为不断出现，而《刑法》对于食品安全的规定较为单薄，许多违法犯罪行为的重要环节缺乏相关的法律规定。为了加大食品安全的保护力度，确有必要将生产、销售有毒、有害的食品罪放在危害公共安全罪一章之中，提升生产、销售有毒、有害食品罪的立法位阶。

危害公共安全罪侵犯的客体是不特定的或者多数人的生命、健康以及重大的公私财产安全，且不特定的多数人的生命安全和身体健康也是作为生产、销售有毒有害食品罪的主要客体和首要客体。所以，将生产、销售有毒有害食品罪放在危害公共安全类罪中更加妥当。

四、将该罪纳入到危害公共安全罪之后，如何处理此罪的体系问题

（一）该罪属于抽象的危险犯

根据该行为的形式，可以肯定该罪抽象危险的存在，而不必对其行为的本身是否具有发生严重危害的可能性或现实性作出判断。例如，只要行为人携带管制刀具出现在公共场所，尽管他没有使用,也能把该行为认定为实施了危害公共安全的行为。抽象危险犯的危险状态是基于法律的推定，因此只要行为实施了，就预示着行为的发展将会对公众产生危害，其公共危险的状态就已经存在，就能认定为既遂。生产、销售有毒、有害食品罪就是属于抽象的危险犯，根据张明楷的观点，只要是产生了生产、销售有毒、有害食品的行为就可以肯定该罪的抽象存在了。

危害公共安全的犯罪从处罚根据上分为三类：第一类是实害犯或者侵害犯，如失火罪和交通肇事罪；第二类是具体的危险犯，如放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪等；①称这些犯罪为具体危险犯时，仅限于成立犯罪但尚未造成严重后果的情形；如果行为造成了严重结果，则不再属于具体危险犯。第三类是抽象的危险犯，如非法制造、买卖、邮寄、运输、储存枪支、弹药、爆炸物罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等。由此看来，可以将生产、销售有毒、有害食品罪放在危害公共安全犯罪里的第三类里面，作为抽象的危险犯。

（二）该罪与投放危险物质罪的区别

将生产、销售有毒、有害食品罪置于危害公共安全类罪以后就会发生与危害公共安全类罪的想象竞合。按照张明楷的观点，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪之间是想象竞合的关系。

（1）二者的行为方式是不同的。前者表现为在生产、销售食品的过程中了掺入有毒有害的非食品原料。后者表现为在食品、河流、水井甚至是公共场所等地投放了具有毒害性、放射性的危险物质的行为。（2）行为发生的条件不同。前者是在客观的生产和经营的活动中实施了该行为，后者则与一般的生产、经营活动没有太大关系。（3）处罚的依据不同。生产、销售有毒、有害食品罪是抽象的危险犯，投放危险物质罪是具体的危险犯。

（三）该罪在危害公共安全罪中的归属

该罪作为抽象的危险犯，显然应当归入第三类的抽象危险犯中。但危害公共安全犯罪理论上分为以下几类：以危险的方法危害公共安全的犯罪，破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪，实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪，违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪，造成重大责任事故危害公共安全的犯罪。可以看出，生产、销售有毒、有害食品罪是属于违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪，但是该大类罪应当重新命名。应当将其命名为违反枪支、弹药管理规定以及生产、经营活动中的危害公共安全的犯罪。

将生产、销售有毒、有害食品罪纳入到违反枪支、弹药管理规定以及生产、经营活动中的危害公共安全的犯罪以后，其客体就表现为危害不特定多数人的生命安全和身体健康，这个主要的客体就成就了其作为危害公共安全罪中的一份子，而其破坏社会主义市场经济管理秩序这一客体就已经不再是其次要客体。区别于其他的危害公共安全罪的主要依据在于其是在生产、经营活动的过程中发生的。此时的生产、销售有毒、有害食品罪就应当很好界定了。

将生产、销售有毒、有害食品罪划归到破坏社会主义市场经济罪之中，这是不妥当、不合理的。科学的、合理的归类不仅有利于建立良好的刑法分则体系，也利于立法者对各种具体的社会关系做出正确的刑事保护的价值取向，也体现了刑法打击犯罪的重点，而且更有助于司法审判人员准确地认识到各类犯罪的一般特征和具体特征，能够把握犯罪的危害程度，从而给予犯罪分子以正当合理的刑罚。

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