食品安全犯罪中鉴定问题研究

罗 钢

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

食品安全犯罪中鉴定问题研究

罗 钢

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》秉承新刑诉法中关于“鉴定意见”定位与适用的思路，明确规定鉴定结论不具有天然终局性，并就鉴定“难以确定”时确立处理原则。要结合刑法精神正确理解和适用最新有关食品安全司法解释中的鉴定条款：鉴定意见在食品安全犯罪案件中是定罪量刑必不可少的重要证据；“难以确定”不等于“无法确定”，鉴定意见须有实质性内容，防止形式化，架空鉴定意见，突破刑法界限。

鉴定意见；食品安全；非食品原料

一、食品安全犯罪案件中鉴定定位之历史流变

在严惩食品安全犯罪中，司法普遍会遇到食品相关知识瓶颈，诸多专业术语，如柠檬黄、苏丹红、三聚氰胺、明矾、西布曲明等等，令人眼花缭乱，不仅仅刺激着社会大众的神经，也挑战着司法工作人员的知识背景。的确，科技革命至今，学科知识庞杂广博。纵是专业人士也难以得窥全貌，遑论包括法官在内的一般民众。司法要为繁复纷杂的社会情势定纷止争，明示正义，面对力所不逮的专业问题，鉴定终是可以倚靠的重要证据之一。

科技信息时代以来，科学理论和知识不断丰富发展、动摇替代，呈现否定之否定的特征，而一些经验成分较高的鉴定意见不具有重复检验性，鉴定意见因而在实践中表现为不确定性，致使作为证据的鉴定意见常受条件制约，对于同一专门性问题的看法，很有可能不是唯一的［1］，甚至会出现相反的鉴定意见。即使鉴定人出庭作证对此予以解释、说明，鉴定意见的争议也难以平息［2］。以“质证—心证”为逻辑的审判过程，鉴定意见先前具有的终局性已不合时宜。

正因为如此，2005年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第1条、第10条和第11条对司法鉴定的性质做出了规定，将“司法鉴定”定位为“鉴定意见”，并要求出庭质证。2010年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也将鉴定规定为“鉴定意见”，并为鉴定意见确立排除规则，这也开创了中国证据立法的先例［3］。2012年通过的新《刑事诉讼法》第48条明确将七种证据种类之一的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，同时还规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。在我国首创专家辅助人制度，以此来保障鉴定意见的可靠性与科学性，从而达到发现事实真相的目的，对于增强诉讼的民主化，保障司法公正，具有重要的标志性意义［4］。从而完成了法律界对于鉴定一词的科学定位和认识进化。

具体到食品安全犯罪中，鉴定也经历了从结论性证据到意见性证据的司法理性过程。对鉴定的理解也经历不断深化的过程。2001年《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（以下简称《通知》）中指出：“人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有‘省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构’和‘省级以上卫生行政部门确定的机构’出具的鉴定结论。”这样，对于食品是否符合卫生（安全）标准，必须有相应的鉴定结论作为证据支持，而且在司法实践中，一旦鉴定结论形成，法官一般不会再对其审查，直接采信。至于生产、销售有毒、有害食品犯罪案件是否需要鉴定结论，虽然《通知》中并未明文规定，学界亦有所争议，但是司法上一般都参照适用，而且大多直接作为定案的根据，凸显了鉴定结论的不容辩驳的证据地位。而新《刑事诉讼法》出台后，食品安全犯罪中的鉴定结论的称谓和审查也都随之发生了重大变化，适应这一变化的是2013年5月两高《解释》中再次表明了对于鉴定意见的态度，其第21条规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。该条正是吸收了刑诉法所反映的我国理论和实践中的成果，针对实务中出现的的鉴定难题要求法官综合认定，并具体规定了专家辅助人参与食品安全犯罪诉讼，有诸多亮点和突破，在食品安全犯罪案件中正确理解这一条款，无疑具有重要的实务价值。

二、食品安全犯罪案件中鉴定意见之不可或缺性

先前，鉴定结论之所以饱受诟病，在于“鉴定结论”的称谓容易让人产生误解，有盖棺定论之意，以为鉴定结论之真实性是天然而无须审查的，以致相关的鉴定人亦不必出庭作证，有悖于刑事诉讼中直接言词原则的精神。前述种种规范化正是纠偏之举，但凡事切勿矫枉过正，毕竟，鉴定在弥补法官在某些专业知识缺陷，以帮助发现真相、实现正义方面有着其他证据不可替代之作用，在将鉴定结论拉下科学证据神坛之时，同样不应忽视鉴定意见在刑事案件中尤其是食品安全犯罪中的作用。

在实务中，鉴定意见地位的急转直下，常常会使有些法官认为，鉴定既为意见，不是非采纳不可，甚至不一定需要鉴定意见，通过其他证据材料仍然可以定罪量刑。有例为证，一则故意伤害案件中，对于造成被害人轻伤的犯罪嫌疑人张某某年龄，有这样几份不同的证据：（1）张某某的身份证、常住人口基本信息及户籍证明，证实其已满18周岁；（2）当地派出所出具的情况说明、当地村民委员会证明、张某某就读小学毕业证、就读初中新生名册、张某某父亲证言，证实张某某犯罪时已满16周岁不满18周岁；（3）某鉴定机构出具的骨龄报告书，表明张某某的实际年龄不满16周岁。最终结果是，检察机关以第二项证据（即年满16周岁不满18周岁），对行为人提起公诉，法院最终也采纳了检察机关的证据。据此，在该案中，骨龄鉴定意见则不具备证据资格，而排除在诉讼程序之外［5］。这说明了鉴定意见在采纳上的或然性。既然如此，那问题就是：鉴定意见还是食品安全犯罪案件所必备的证据吗？

笔者认为，食品安全犯罪案件不同于一般的其他刑事案件，技术性强，有专业壁垒，无法由生活经验推出，因而必须要有鉴定意见。首先，上述案例只能说明鉴定意见不具有比其他形式证据更特别的证据能力，也须经过严格的审查方可作为定案根据。而不是说，就一般意义而言，鉴定意见是可有可无之证据，特别是在食品安全犯罪案件中，鉴定意见仍然是不可或缺的，因为食品安全案件和上述这个案件有显著不同：出生年月不是一般人难以认知的事实，邻居、父母、亲属都可以凭借自己认知来揭示其正确的出生日期，并非超出了相关人员的认知能力范畴，法官因而也可以在完全理解的前提下进行自由心证，而食品安全犯罪就截然不同，以生产、销售有毒、有害食品罪为例，非食品原料与食品原料如何区分，加之非食品原料种类繁多并不断增加，即使是这个领域的专家学者和某些非食品原料生产销售人员都不一定对其毒害性有正确而周全的认知，法官囿于知识结构，仍然不得不倚重鉴定意见，鉴定意见的存在与否影响着是否能够达到“排除合理怀疑”的证明标准，最终关系到整个食品安全犯罪案件的正确处理，所以鉴定意见在整个诉讼证据中仍然是必不可少的。

其次，食品安全犯罪案件办理中必须有鉴定意见主要原因之一，就是因为食品安全犯罪放置在刑法分则中危害社会主义市场经济秩序这一章节，即使在重拳打击食品犯罪的《刑法修正案（八）》当中仍然没有改变这一事实，因此，包括生产、销售有毒、有害食品罪在内的食品安全相关犯罪均是行政犯，其具有概念界定之行政从属性，即行政犯罪的构成要件中某一构成要件的概念，必须从属于行政法规范来界定，“有毒、有害非食品原料”因而具有了规范意义，这就要求不能以日常生活之一般概念来理解，更何况一般生活经验已经无法涵盖到如此专业化的领域之中，远远超出了一般民众的理解范畴。另外，生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯［6］，只要认定使用“非食品原料”就可以推定“有毒、有害”，“有毒、有害”这个模糊的形容词只剩下了语感意义，而“非食品原料”属于典型的技术规范和行政话语，其最终确定必须要有鉴定意见。

再次，在司法实践中，非食品原料和食品原料的界分是重要的此罪与彼罪的区分依据，如果认定为食品原料，则不可能成立生产、销售有毒、有害食品罪，有可能成立生产销售不符合安全标准的食品罪，而两罪在刑责上有重大差异，前者在具备“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，可以判处死刑。而后者最高法定刑为无期徒刑。从限制死刑的角度来看，应该对于非食品原料的认定慎之又慎，这种慎重的态度直接要求认定时必须有相关的鉴定意见。

总之，在食品安全犯罪案件中，相关鉴定意见虽然不及以前结论性地位，但仍然是特别重要的证据存在，不能因为新刑诉法和两高的司法解释回归其证据本态而错误忽视鉴定意见在食品安全犯罪案件中的存在价值。从鉴定结论时代的举足轻重到现在鉴定意见时代的无足轻重，都是错误的理解。质言之，鉴定意见在食品安全犯罪案件中具有重要的证据价值，法官在进行事实认定时不能缺少鉴定意见这一关键性证据，不能逾越鉴定意见而径直判案。

三、食品安全犯罪案件中鉴定意见之非形式性

与鉴定意见不可或缺相关联的重要问题是，两高《解释》第21条中规定，对于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，“有毒、有害非食品原料”难以确定的，才由法官根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。如何理解其中的“难以认定”？反映在实务上就是，若是因为检材污染或者不足等原因无法做出有实质意义的鉴定意见时，是否可以认定为司法解释中的“难以认定”，进而法官以专家意见和其他相关证据来进行认定。也就是说“无法认定”是否等同于“难以认定”？换言之，是需要有实质性内容的鉴定意见还是只需要形式性的鉴定意见。

笔者认为，“难以确定”并非“无法确定”。即，不能仅仅有一份形式化的鉴定意见，鉴定意见必须要有实质性内容。

首先，“难以确定”和“无法确定”不能等同理解，二者有细微差异，即，“难以确定”是有量上的衡量但无质的确定，而“无法确定”是根本没有量的结果——无法展开鉴定工作以致于没有任何实质性内容。所以，不能认为鉴定意见“无法确定”时就是两高《解释》中的“难以认定”的情形。这里的“难以确定”的情形应该是指，在鉴定检验报告中无法得出一个肯定性结果，但至少有实质性内容，比如关于构成物质的成分含量等等。也就是说，检验报告“难以确定”想表明的是，作为证据在证明力上无法达到证明标准，需要其他证据进行补强，比如专家意见和其他一些相关材料，从而将这些证据作为一个整体，经由法官自由心证，达到证明标准，完成事实认定。倘若，检验报告是由于检材、技术等原因根本无法做出鉴定意见时，不能越过检验报告，直接根据专家意见及其他相关材料来进行认定。所以，没有检验报告的具有实质意义等实际内容时，仅有专家意见和其他材料，无法形成认证的证据链条，应该补充鉴定，若还是无法确定时，就应该视为缺少关键性证据，按照疑罪从无的原则作出处理。

其次，从词义上看，在《解释》第21条使用的措辞是“司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定”，其中，“根据”和“结合”二词在使用意义上有着些许的差异，“根据”是基础，“结合”成立于“根据”之上。这就是说，“根据检验报告”，意味着“鉴定意见”是主要凭借考量的证据，起主导作用，与“专家意见”相比，在综合考量中的权重与赋值并不相同，毕竟专家意见较之于检验报告，客观性等各方面稍为逊色，证明力也有所不及。不能够在实践中因为无法鉴定就视作难以认定，然后径直根据专家意见和其他材料来认定，因为我国刑诉法中引进专家辅助人制度就是为了弥补法官难以读懂专业鉴定意见而设立，专家意见其实就是针对鉴定意见的意见，若鉴定意见没有任何实质性内容，那就无法在此基础上提供专家意见。正所谓，皮之不存毛将焉附？

再次，从效果导向上看，如此强调就是为了该司法解释出台之后，防止有些法官在处理案件时屈从民情舆论的压力而有意无意绕过鉴定意见。倘若允许有形式化的鉴定意见即可，就可能出现法官为了定罪而采取一份无法检验的报告，然后再根据《解释》第21条采纳其他定罪的证据，就会实质性架空和规避了检验报告，此种乱象，既违背证据法原则又有悖于刑法谦抑精神，无法达成严惩食品犯罪和保障人权之间的平衡与协调。

四、结语

食品安全是社会关注的焦点，打击食品安全犯罪案件是构建和谐社会的重要基石，两高《解释》的出台虽然有利于遏制食品安全秩序的日益失控，但仍须遵循法治原则，正确理解和适用最新司法解释具体条款，把握其中的精神实质，确立鉴定意见是每个食品安全犯罪必不可少之重要证据的原则，警惕鉴定意见形式化异化趋势，克服为了严惩而严惩的刑罚旧思维，尤其是在喊打声一片的民意舆情之下，保持司法理性且必要的克制，才不会透支刑罚信用，惩治食品安全犯罪才会更有成效。

［1］陈瑞华.鉴定意见的审查判断问题［J］.中国司法鉴定，2011，（5）.

［2］郭华.论鉴定意见争议的解决机制［J］.法学杂志，2009，（10）.

［3］沈臻懿.《死刑案件证据规定》第23条的诠释与解读［J］.犯罪研究，2011，（2）.

［4］刘晓农.关于刑事鉴定的几个问题——以《刑事诉讼法》的修改为视角［J］.法学论坛，2013，（1）.

［5］朱晋峰.刑事鉴定意见证据能力的程序性保障［J］.上海政法学院学报（法治论丛），2013，（2）.

［6］张明楷.刑法学（第 4版）［M］.北京：法律出版社，2011：653.

［责任编辑：王泽宇］

Study on Evaluation Opinion In Criminal Cases of Food Safety

LUOGang

The Supreme People's Court and the Supreme People's Procuratorate jointly issued The Interpretations on Certain Issues concerning the Application of La win Handling Criminal Cases of Food Safety which adhering to the new Criminal Procedure Law on the position and apply ideas of "evaluation opinion". It have clearly defined conclusions do not finality and established the solution principles when "it difficult to determine".We must understand and apply the latest judicial interpretation concerning food safety correctly.The evaluation opinion on food safety crimes is important and essential evidence for the conviction. "Difficult to determine" is different from "unable determined",and the evaluation opinion must have substance. So it can prevent formalization, overhead evaluation opinion andbreak boundaries of criminal law.

evaluation opinion;toxic and hazardous;non-food raw materials

DF62

A

1008-7966（2013）06-0141-03

2013-10-12

罗钢（1978-），男（侗族），湖南会同人，2011级刑法学专业博士研究生，新疆大学法学院讲师，从事刑事法学研究。