关于侵犯信息网络传播权的行为认定

潘芳芳

（苏州大学，江苏 苏州 215000）

关于侵犯信息网络传播权的行为认定

潘芳芳

（苏州大学，江苏 苏州 215000）

对信息网络传播权的理解，要结合其立法的背景、目的以及有关的国际条约，重点要理解哪些是受信息网络传播权控制的行为，即“通过网络传播作品的行为”，简称“网络传播行为”。实践中，对于“一种行为是否侵犯了信息网络传播权”往往难以认定。而认定一种行为是否侵犯了信息网络传播权，对于保护信息网络传播权乃至著作权，无疑都有着极大的意义。通过对“网络传播行为”的准确界定，可以实现对信息网络传播权的侵权认定。

网络传播行为；交互式传播；直接侵权；间接侵权

2006年《信息网络传播权保护条例》的颁布，无疑将信息网络传播权推向了一个更突出的位置（相比复制、发行等著作权的权利内容）。这主要就是因为网络技术的发展，使得利用网络侵犯著作权的行为频繁发生，实践中，一种行为是否侵犯了信息网络传播权往往难以认定。而认定一种行为是否侵犯了信息网络传播权，对于保护信息网络传播权乃至著作权无疑都有着极大的意义。

一项特定行为是否构成侵权，关键在于这项行为是否受到专有权利的控制，以及是否存在特定的免责事由。要认定一项行为是否构成对信息网络传播权的侵犯，就要看这项行为是否受到信息网络传播权的控制。对此，首先要对信息网络传播权的权利内容有个清楚的认识，即符合哪些条件构成由信息网络传播权控制的“网络传播行为”。

一、对信息网络传播权的理解

（一）国际条约关于“向公众传播权”的规定

随着网络技术的发展，《伯尔尼公约》关于著作权人专有权利的规定难以实现在网络环境下对著作权人的保护，为了解决这一问题，世界知识产权组织在《世界知识产权组织版权条约》第8条中规定了“向公众的传播权”，向公众传播的权利，是指“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”①该译文来自世界知识产权组织网站（W IPO）网站上WCT的正式中文译文。。

我国《著作权法》第10条第1款12项规定了信息网络传播权，即以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其选定的时间和地点获取作品的权利。可以看出，我国关于信息网络传播权的规定，明显来自于《世界知识产权组织版权条约》（WCT），内容与第8条包括之后的内容完全相同。参与立法者也指出，“信息网络传播权的定义，直接来自于《世界知识产权组织版权条约》第8条的表述”［1］。

《伯尔尼公约》于1925年已赋予作者传播权，包括“公开表演权”、“公开朗诵权”、“公开放映权”和“广播权”这4项权利，但这4项权利控制的都是通过传统的方式对作品进行传播的行为，即对戏剧作品、音乐作品的公开表演和对表演的公开传播、对文字作品的公开朗诵和对朗诵的公开传播、对电影作品的公开放映和有线传播、以及对各种戏剧、音乐和电影作品的无线广播、有线转播和对广播的公开传播［2］。“表演”、“无线广播”、“有线广播”和“传播”这些用语在当时都有特定的技术背景，都是使观众或听众在指定的时间或地点被动地接受作品传播的“单向”行为。

这些传统的传播方式都已经基本规定在了各国广播权的范围之内，所以世界知识产权组织缔结的WCT，特别是《规定》的第8条，自然不是针对这种传统的传播方式。而是将新技术带来的新型传播行为，特别是通过互联网进行的“交互式”传播行为，纳入著作权的权利内容之中［3］。缔结WCT的专家委员会在对WCT草案的说明中也指出：缔结条约的目的之一是对有关新技术影响作者权利的特定问题提供解决方案。……如对作品向公众进行的交互式的按需传播，使公众直接在其家中或办公室中获得［4］3.03。

我国《著作权法》只用了第8条的后半句，第8条采用的是“技术中立”的立法方式，即对作品的传播，不管用的是什么手段，有线或无线的，都应受到专有权利的控制，其后半句强调了交互式传播也不例外，也要受专有权利的控制。我国只用了后半句，使信息网络传播权只能控制交互式传播行为，不控制非交互式的传播行为。所以看起来我国规定的“信息网络传播权”的范围明显是小于WCT第8条规定的“向公众传播权”。但正如上面所说，由于《伯尔尼公约》已经足以保护传统的传播方式对作品进行非法传播的行为，WCT规定既是对伯尔尼公约规定权利的强化，更是对新型传播方式，即交互式传播的规定。交互式传播又被称为按需传播，是由受众而非传播者的行为直接触发的，受众可以自主选择信息内容，以及选择接受传播的时间和地点。

（二）信息网络传播权不是通过网络传播作品的权利

上文指出，我国规定的信息网络传播权针对的只是交互式传播，因此，信息网络传播权不能被理解为通过信息网络传播作品的权利，而只能是通过信息网络对作品进行交互式传播的权利。而且，我国著作权法关于信息网络传播权的规定，是一种技术中立的立法方式，技术本身无所谓合法与否，创造该项技术的发明行为本身也无所谓合法与否，只有利用该项技术进行违反活动时才构成侵权。网络作为一项新兴的技术，不能认为凡是利用该技术传播作品就构成侵权，而只有利用该技术将作品以交互式传播才构成对信息网络传播权的侵犯。

“使公众在其个人选定的时间和地点获取作品”正是对交互式传播的描述。世界知识产权组织专家委员会在对WCT“基础提案”所作的说明就指出：“该条（草案中为第10条，通过后即成为WCT第8条）后半句的主要目标是澄清：交互式的按需传播行为是该条规制的范围。实现这一目标的方法是确认相关的传播行为包括能使公众中的成员从不同的地点和在不同的时间获得作品的行为。个性化选择的要件暗示了获得作品行为的交互式性质”［4］10.11。

各项管理以及日常运营都拟定了规章制度，按部就班，顺畅运行。每周例会制度讨论公寓运营的相关工作，并及时记录、跟进、总结。考勤制度要求岗位经理和当班学生按时到岗、打卡，严格遵守岗位职责，履行请假制度。值班制度要求值班人员除了完成前厅的例行工作，还要定时定点巡岗，密切注意公寓的水电、安全以及各种问题。

欧盟研究WCT的学者们进一步指出，这种个人选择的要件是指按需传播的情况，排除了在指定时间，按照预先定好的节目时间表向一般公众提供作品的情况，其中包括：网播，同步传播，即时广播，互联网电台等［5］。

显然，中国网络电视台的“网络传播”以及所有类似的非“交互式”的网络传播都不可能是“信息网络传播权”控制的传播行为，不可能构成对“信息网络传播权”的侵犯。

还需要指出的是：《著作权法》第37条和第41条在规定表演者和录制者的专有权利时，均只规定二者享有“通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”，并未将“通过信息网络传播”的方式明确限定为“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得”。一种观点据此认为，表演者和录制者享有的“通过信息网络传播的权利”在范围上大于作者享有的“信息网络传播权”，因为其既可以控制交互式传播，也可以控制非交互式传播。

这一观点并不成立。首先，从著作权法的原理来看，作品涉及的智力创造高度要高于表演与录音制品，因此对作品的保护力度自然要强于表演和录音制品。著作权法不可能在赋予作者和表演者、录音制作者一项专有权利的情况下，规定表演者和录制者有着更广的权利范围。其次，《世界知识产权组织版权条约》第8条规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。而《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第10条和第14条则仅规定：“表演者和录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其表演和录音制品，使该表演进而该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”两相对比，可以清楚地发现：条约只要求缔约国赋予表演者和录制者以交互式手段提供其表演和录音制品的权利，但却要求缔约国赋予作者以一项广义的向公众传播权，其中包括以交互式手段提供作品的权利。考虑到我国著作权法对作者、表演者和录制者网络传播的规定皆借鉴自两个互联网条约，著作权法不可能超越两条约的要求，将表演者和录制者享有的网络传播权的范围规定得比作者享有的相同权利还广。最后，《信息网络传播权保护条例》第22条规定：“信息网络传播权，是指以有线或无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品的权利”。这一条规定清楚地表明：表演者和录制者享有的“通过信息网络传播”的权利就是“信息网络传播权”，只涉及“交互式”传播，在范围上与作者享有的“信息网络传播权”没有任何区别。

二、网络传播行为的构成

根据我国著作权法对信息网络传播权的规定和上面的分析，可以看出，受信息网络传播权控制的网络传播行为由两个条件构成：一是向公众提供作品；二是使公众可以在选定的时间和地点获得。

（一）向公众提供作品

向公众提供作品指的是使公众有获得作品的可能性，而不要求公众实际获得作品。这里的“提供”源于WCT第8条的“makingavailable”，其意思是“使可获得”，指的就是使他人获得作品的可能性，而不是他人已经获得作品的状态。我国《著作权法》第10条第1款12项使公众获得作品，这里的“获得作品”是源于WCT第8条的“accesstheseworks”，“access”一词含有“获得、访问、接触”等丰富的含义。所以对于网站上只提供浏览而不能下载的作品，已经使公众可以“access thework”。我国语言中没有相应的词与“access”对应，使用“获得”一词也勉强对应。但在实践中，在解释该条款时，应结合其立法来源进行合理的解释，将任何导致公众可以在线接触作品的行为，如在线阅读、收听、观看文艺作品和在线安装、运行软件等均界定为属于“获得作品”。

（二）使公众可以在选定的时间和地点获得

“使公众可以在选定的时间和地点获得”，描述的是交互式传播的特征。凡是交互式传播都应当受到“信息网络传播权”的控制，而不能将“个人选定的时间和地点”绝对地理解为个人可以在任一时刻和世界上任一角落获得作品。若认为公众不能随意在任意点，选择任意时间获得作品，就不构成网络传播行为。

三信息网络传播权的侵权行为

（一）关于构成侵犯信息网络传播权的两个条件的理解

要认定一个行为是否侵犯信息网络传播权，关键就是要看此行为是否属于网络传播行为，若是网络传播行为，就构成对信息网络传播权的侵犯，否则，便不构成侵权。所以认定是否侵权的关键，就在于看一个行为是否同时符合网络传播行为的两个条件，即使公众可以获得作品和使公众可以在其选定的时间和地点获得。

信息网络传播权的定义中，上面已分析过，获得作品的含义指的是获得作品的可能性，不能仅将其理解为通过下载使用户获得作品的永久复制件。获得作品的含义很丰富，包括“获得、接触、访问”等。因此，任何使公众可以在线接触作品的行为，如在线的阅读、观看作品，运行软件等，都使公众获得作品，构成对信息网络传播权的侵犯。

使公众在其个人选定的时间和地点获得，在实践中，突出存在的问题就是对“公众可以在其个人选择的时间和地点获得”的理解。突出表现在如下的两个问题上：（1）某网站将作品上传至其服务器供用户下载，但每天限制服务器的开放时间，如限定在晚上的八点至十点，用户只能在网站指定的这一时间才能下载。（2）某图书馆将文字作品制成光盘后上传至图书馆的计算机终端，但只有进入图书馆馆舍之后读者才能阅读、下载。在这两种情况下，某网站和某图书馆都提供了作品，但都限定了用户可以获得作品的时间和地点，如果网站和图书馆提供的作品都是未经作者许可的，那么他们的行为是否构成对信息网络传播权的侵犯。

这个问题在实践中特别突出，如果认为这种行为不构成侵权，作品的作者显然很难通过其他权利得到保护。但认定构成侵权，似乎又不符合“公众选定的时间和地点获得作品”这一条件。上文指出，公众选定的时间和地点是对交互式传播的描述，只要未经许可进行交互式传播，就侵犯了信息网络传播权。交互式传播的特点在于是“点对点”的传播，它是相对于传统的广播或电视那种“点对多”的传播方式而言的，而且，在这种传播方式中，作品上传至服务器之后，触发下载或浏览行为的主动权在于用户而非网站。

因此，虽然，传播者限定了作品传播的范围和时间，但只要公众可以通过网络自行选择时间和地点去触发下载或浏览，就构成交互式传播，属于网络传播行为。在上述两例中，网站限制了时间，但用户完全可以在限定的时间内在自行选择时间下载。图书馆虽然限制在了馆舍范围内，但用户可以自行选择进入馆舍，选择计算机下载。所以两例都属于网络传播行为，构成对信息网络传播权的侵犯。

《信息网络传播权保护条例》第7条也暗示了上述意思。该第7条规定了不侵犯信息网络传播权的例外，如“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内的服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或保存版本的需要以数字化形式复制的作品，并不向其支付报酬”。既然是例外，就说明它本身已经构成了网络传播行为，只不过是出于保存版本的需要，不将之视为侵权。如果这种行为本身不属于网络传播行为，这种行为肯定是不侵犯信息网络传播权的，没必要再多此一举地规定该行为不构成侵权，因为法律的要义就在于精要、简洁。

欧盟研究WCT的专家在解释“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”时也指出：“能够选定时间的要件并不要求作品能够在不受限制的任何时间内获得。而是只要在这一天中特定的几个小时内提供作品就可以了。”［5］109“即使对获得作品时间的选择可能因为服务器开放时间有限而受到制约，也并不影响满足选定时间的要件。”［5］11“当公众可以从一个以上的计算机终端获得作品时，选定地点的要件就得到了满足，例如存储在CD-ROM上的作品在大学、研究所、律所、公司或图书馆的局域网中提供，就使那些被授权使用局域网的人可以从与本地网相连的计算机终端获得CD-ROM上的作品。”［5］109

所以，只要在作品提供者限定的时间和地域范围内，交互式的传播作品，使公众可以在自行选定的时间和地点获得作品，就侵犯了信息网络传播权。相反，虽然服务器二十四小时向全球开放，但不是通过交互式传播作品的，如网站按照预定的时间表放电视剧集，就不构成网络传播行为，不侵犯信息网络传播权。使公众可以在选定的时间和地点获得是对交互式特征的描述，而不是交互式的条件。

（二）对信息网络传播权的直接侵权与间接侵权的界定

在实践中，对于搜索和链接提供者对第三方服务器中储存的作品或制品提供“深层链接”是否属于网络传播行为，从而构成对信息网络传播权的直接侵犯，存在很大的争议，这也是关于对信息网络传播权构成直接侵权还是间接侵权的焦点所在。

信息网络传播权划定了只有著作权人或经其许可的人才能进入的特定领域，其他人未经许可，又没有合理使用、法定许可等抗辩理由，就构成直接侵权。间接侵权是相对于直接侵权而言的，它是行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，但若其行为与他人的直接侵权存在特定的关系，比如帮助、教唆，也可被认定为侵权行为。在我国的实践中，采用了英美的版权法理论，即构成直接侵权不需要主观过错，主观过错只影响赔偿责任的承担。但间接侵权中，构成间接侵权的行为由于不属于著作权专有权利的控制，所以，必须以行为人的过错为要件。就是说，要认定被告直接侵权，只需证明其实施了网络传播行为，至于过错的有无和大小，由被告承担。但若要证明被告间接侵权，需证明被告具有主观过错，实施了引诱、教唆或帮助等行为。所以认定是直接侵权还是间接侵权，有着极为重要的实践意义。

“对第三方网站中的文件提供深层链接”的行为，似乎使用户能够在选定的时间和地点获得作品，符合网络传播行为的第二个构成要件，但这种行为又是否符合“向公众提供作品”这一要件呢？

“提供”一词翻译于“makingavailable”,指的是使公众获得作品的可能性。在设置链接的网站和被链接的网站之间，只有将作品上传至服务器之后，才有使公众获得作品的可能性，设置链接的网站对被上传作品的网站设置链接，明显只是帮助公众发现与实现获得该作品的可能性。获得作品的这种可能性掌握在上传作品，即被设置链接网站的手中，即使设置链接的网站删除该链接，也并没有除去公众获得该作品的可能性。所以，提供深层链接是一种间接侵权。在认定时，要证明设置链接的网站有主观过错。在美国的版权法权威著作《Nimmer论版权》一书中，就明确指出：“提供者向有侵权文件站点的链接”并非直接侵权。

四、结论

要认定一个行为是否构成对信息网络传播权的侵权，关键在于此行为是否构成网络传播行为，即是否同时符合网络传播行为的两个要件，“向公众提供作品”和“使公众在选定的时间和地点获得作品”。向公众提供作品只要使公众接触到作品就可以了。“使公众在选定的时间和地点获得”强调的只是“交互式”传播，只要是构成“交互式”传播，就符合了这个条件。另外，关于深层链接是直接侵权还是间接侵权的问题，也要从这两个条件入手，由于使公众获得作品的可能性是由被设置链接的网站掌握的，所以是被设置链接的网站构成直接侵权，而如果有证据证明设置链接的网站有过错，设置链接的网站可能构成直接侵权；而没有证据证明设置链接的网站有过错，就不能认定设置链接网站的深层链接行为构成侵权。但可以告知该网站的链接内容是侵犯了他人信息网络传播权的，从而要求该网站停止该设置链接的行为。

［1］胡康生.中华人民共和国著作权法释义［M］.北京：法律出版社，2002：56；张建华.信息网络传播权保护条例释义［M］.北京：中国法制出版社，2006：92.

［2］Berne Convention,Article11，11bis，Article14.

［3］Andrew Christie，The New Right of Communication in Australia［J］.The Sydney Law Review，2005，（27）：237.

［4］］WIPO. Basic Proposal for the substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference（1996），prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Conven-tion and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms.

［5］Jorg Rein bo the，Silke von Lewinski.The WIPO Treaties1996：The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty：Commentary and Legal Analysis［M］.Butter worths，2002：109.

［责任编辑：刘晓慧］

Judging of Behaviors that Invade the Right to Network Dissemination of Information

PAN Fang-fang

To understand the right to network dissemination of information, the background and destination of legislation and regarding international treaties are related.And the key is to know what behaviors are regulated by the right to net work dissemination of information,namely“behaviors of disseminating works through networks”,which is short for“network dissemination behaviors”. In practice ,to identify whether or not an act is a violation of the right to network dissemination of information ,which is often difficult , undoubtedly has great significance for the protection of the right to network dissemination of information and copyright. The recognition of the right to network dissemination of information infringement is realized by accurately defining“net work dissemination behaviors”.

Network dissemination behaviors; Interactive dissemination;Direct infringement; Indirect infringement

DF523

A

1008-7966（2013）06-0086-04

2013-09-25

潘芳芳（1988-），女，江苏连云港人，2011级民商法学专业硕士研究生，从事知识产权法研究。