再论盗窃与抢夺的界分标准

马 源

（华东政法大学,上海 200043）

再论盗窃与抢夺的界分标准

马 源

（华东政法大学,上海 200043）

盗窃罪与抢夺罪的界分，有新旧两种标准。“旧说”以行为人主观上认为是秘密或公然的偷抢行为作为界分标准，“新说”以是否以对物平和的方式抢夺他人紧密占有的财物、具有致人伤亡可能性作为界分标准。公开盗窃超出盗窃罪所能容纳的社会危害性的范畴，符合抢夺罪的构成要件，刑法中也有相应佐证；“旧说”主客观具有一致性，不会扩大抢劫罪的犯罪圈，适应我国当前复杂的刑法实益。

盗窃；抢夺；公然盗窃；界限

盗窃罪一直在我国刑事立案、司法审判中占据相当大的比例。据有关数据统计，2004年到2008年，全国公安机关盗窃立案占侵财案件的79.8%，占所有刑事立案的68.3%。全国法院盗窃结案占侵财案件的59.5%，占所有刑事案件的26.1%[1]。特别是《刑法修正案（八）》中，对盗窃罪加大了处罚力度，对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃不再在数额上作出限制，降低了盗窃罪的入罪门槛。因此准确界定盗窃罪，并将之与其他财产类，特别是相似的抢夺罪区分开来，对于司法机关的合理定罪量刑有着重要意义。

刑法第264条盗窃罪为简明罪状，条文未对盗窃罪的犯罪构成特征作具体描述，仅规定“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。从这一罪状的描述中，我们无法准确界定盗窃罪的客观行为特征，只能借助司法解释的规定。“两高”在《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中将盗窃行为解释为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物……构成盗窃罪。”因此，理论界通说认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为[2]650。由于夺取型侵犯财产类犯罪都具有非法占有的目的，因此“秘密窃取”就成为盗窃罪区别与其他侵犯财产类犯罪的重要标准。

一、盗窃、抢夺新旧两种界限标准的划分

1.“旧说”——行为人主观方面认为行为是秘密或公然进行抢夺罪，即以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为[2]660。作为通说观点的“旧说”，以“秘密性或公开性”的窃取作为区分盗窃与抢夺的界限标准。“盗窃是指秘密窃取公私财物的行为。抢夺是指公然夺取公私财物的行为……从行为类型上进行比较,秘密窃取行为与抢夺行为最重要的差别是前者取财具有秘密性，后者取财具有公开性。”[3]“抢夺罪与盗窃罪的区分，关键在于判断‘秘密’与‘公开’的标准……以及抢夺行为是否必须要求强力。”[4]所谓的秘密窃取，指的是行为人采用自认为不会使他人发觉的方式占有他人财物的行为。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，行为不再具有秘密性，也不影响盗窃性质的认定。而抢夺罪是指以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫等强制方法，公然夺取公私财物，数额较大的行为。公然夺取是指采用可以使被害人立即发觉的方式，公开夺取其持有或管理下的财物[5]。

2.“新说”——是否平和的转移财物，是否对物暴力的方式抢夺他人紧密占有的财物、具有致人伤亡可能性。近些年来学界中对于废除以秘密窃取作为划分盗窃与抢夺的界限的呼声渐长，以张明楷教授的观点为“新说”的代表。其认为，“从‘秘密与公开’角度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在诸多缺陷”，“基本上不可能区分盗窃罪与抢夺罪”。“盗窃行为既可以具有秘密性,也可以具有公开性。”结论是：“以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为,才构成抢夺罪；盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物,行为是否构成对物暴力。”[6]

二、以公然盗窃行为为切入点

通过新旧两种学说界限标准的对比，最为明显的区别在于对公然盗窃行为的理解方面。本文无意超出前人智慧探索的范畴而建立新的盗窃与抢夺罪之间的界限标准，仅通过比较、论证哪种标准具有实现最佳法律适用方案的功能，而不拘泥于盗窃、抢夺犯罪本该如何，从而易于司法实践的判断与适用，并且对学说在解释论方面的不足予以补充。

所谓公然盗窃，即不以秘密窃取为要件，采取平和手段转移财产占有的行为。如案例（1）：被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。根据“新说”的标准，不以秘密窃取为要件，并且由于对象非贴身财物，行为不具有致人伤亡可能性，因此甲不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪[6]。根据“旧说”的标准，行为人甲在明知被害人发现自己夺走钱包的情形下，仍然实施了该行为，不具有盗窃罪所要求的秘密窃取，且符合抢夺罪构成要件，宜认定为抢夺罪。本文赞同“旧说”的观点，基于如下理由。

（一）行为社会危害性明显超出盗窃罪所能容纳范畴

我国刑法中夺取型侵犯财产犯罪采取三分立法模式，即惩罚“偷抢行为”按照社会危害性程度的递增，依次为盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪。罪与罪之间在社会危害性方面应具有相应的梯度。根据罪责相适应原则，行为人实施的危害行为，不仅表现在客观方面，还表现在主观上具有更为严重的主观恶性，因此刑事责任的承担上相应地应具有更高的可罚性。公然盗窃相比较普通盗窃，行为人明知自己的行为为被害人所察觉，仍公然违背被害人意志，实施偷抢行为，客观上也给被害人精神上带来更加强烈的不安全感，严重破坏了社会秩序，具有较普通盗窃更严重的社会危害性，超出了盗窃罪所能容纳的范畴。

（二）完全符合抢夺罪的构成要件

案例中行为人甲，利用客观条件所造成的被害人无法反抗的有利条件①如果非客观条件造成被害人无法反抗，即行为人主动造成被害人无法反抗从而获取财物的情形，符合抢劫罪的犯罪构成，成立抢劫罪。，公然夺取被害人乙的钱包，完全符合抢夺罪的构成要件。根据刑法中举轻以明重的原则，抢夺罪中“乘人不备”是最低的要求，乘人有备或者利用因客观条件无法防备的情形当然也应该包括在内。因此，公然盗窃完全符合抢夺罪的犯罪构成，没有必要一定拉入盗窃罪的犯罪圈，从而导致抢夺罪适用范围的缩小。

（三）我国刑法中其他法条的佐证

刑法第268条规定了聚众哄抢罪，从侧面证实案例中行为成立抢夺罪而非盗窃罪。对案例稍加修改，案例（2）：被害人乙驾车翻车，由于其受伤不能行走，随车财物散落在道路之中，但不能捡回。行为人甲召集周围群众，一哄而上夺取被害人财物。若情节严重，此案通常会按照聚众哄抢罪处理。可将案例（2）与案例（1）作对比，除了在参与人数与聚众这两个客观方面因素外，在抢夺行为发生时所利用的客观条件，以及抢夺行为本身来看，两者基本无异。如果案例（1）按照盗窃罪认定，则认定案例（2）中的行为性质也会随之发生变化。此行为将作为盗窃罪的共同犯罪处理，也相应限缩了聚众哄抢罪的适用范围。我国刑法规定了“聚众哄抢罪”，而非“聚众盗窃罪”，对该类行为用“抢”字作规定，足以见我国的刑事立法中，公开性作为抢夺与盗窃相区别的关键因素。

三、针对“旧说”质疑的回应

总结归纳“新说”对于“旧说”观点的质疑，主要体现在以下三个方面。（1）混淆了主观要素与客观要素的区别。“只要行为人自认为秘密取得他人财物就成立盗窃罪，只要行为人自认为公开取得他人财物就构成抢夺罪，本文不能接受这种主观主义的观点。”[6]（2）扩大抢夺罪犯罪圈，携带凶器抢夺定抢劫罪时有损刑法谦抑性。“携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的，都必须认定为抢劫罪，这是难以接受的，通说必然导致扩大抢劫罪的范围。”[6]（3）“旧说”无法应对《刑法修正案（八）》修改后复杂的实益关系。“一般而言，公开夺取他人占有物危害较大，比如，在公共场所或公共交通工具上作案，越公然越嚣张对社会秩序危害性越大。行为因‘公开性’明显而定性抢，如果没有达到数额较大，不构成犯罪。（危害）重行为反而容易被出罪。如果是‘秘密’的危害性较小，不论是否数额较大都能定盗窃罪（扒窃），轻行为反倒容易入罪。这不仅有悖常理，也不符合《刑法修正案（八）》将扒窃不够数额较大入刑的意图。”[7]

针对以上对“旧说”观点的质疑，本文回应如下：

（一）主观认定依之于客观行为表现，主观方面可以发挥出罪机能

针对“新说”所批评的主观主义观点，且在实践中导致认定犯罪依赖于行为人的口供的质疑。本文认为：

1.犯罪构成要件是将行为人主观见之于客观的外部行为进行类型化的结果，在具有某些客观方面行为的表征时，认定行为人在主观上存在着相应的犯意。2010年12月最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，“具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’”中列举了八种情形，并使用“其他可以认定非法占有目的的情形”作为兜底条款。同样在盗窃中，在司法实践中根据事实中的某些客观行为，也足以认定行为人主观方面是否具有“自以为秘密窃取”这一认识。认定是否具有“自以为秘密窃取”可以参照“一般人”的标准，即根据社会生活常识，在某一情形下行为人是否具备认识其所实施的是“秘密窃取”行为的可能性。社会生活千变万化，理论上不可能给出一条明晰不变的界限而一劳永逸，仍需司法者的智慧与判断。

2.发挥主观方面的出罪机能。同诈骗类犯罪中可以发挥“以非法占有为目的”作为构成要件之外的超主观因素的出罪机能相似，在某些案件中根据“一般人”标准，应当认定行为人知悉其行为并非秘密窃取，构成抢夺罪时，若行为人有充分证据可以证明其确实有理由认为被害人不知其盗窃行为的，发挥主观方面的出罪机能，不认定为抢夺罪。

3.主观与客观共同承载着对行为社会危害性的评价。在公然盗窃中，行为人不顾被害人当场实施转移其财物的行为，表现出更严重的主观恶性，较之于普通盗窃有明显不同，如上文已论述的，构成抢夺罪没有疑问。

（二）携带凶器并公然盗窃，符合法律拟制的要求，构成抢劫罪

刑法第267条第二款：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”刑法之所以在此处对携带凶器抢夺按抢劫罪定罪处罚，主要是考虑到携带凶器所具备的对被害人及周围人的危险性。“携带凶器往往会使被害人产生恐惧感或者精神强制，不敢进行反抗，因而这种行为实质上是一种胁迫行为。行为人则往往因携带凶器而有恃无恐。一旦被害人进行反抗，或者被抓捕时，则会使用凶器，因此可以说这种行为是以暴力作为后盾的。其危害程度较之普通的抢夺行为大得多，并且有一定抢劫罪的特征。因此，为了更好地保护公民的人身权利、财产权利，对携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。”[8]因此，在携带凶器并以平和方式抢劫的情形下，行为人在当场或随后使用凶器对被害人进行伤害的可能性并没有随之降低，危险性仍然存在。并且，“退一步讲，即便该款司法适用中对一些案件处理结果，在合理性方面可能存在一些疑问，根本上也是源于刑法第267条第二款刑法拟制性规定导致的，而非传统刑法理论对秘密窃取行为的解释所造成”[9]。

（三）抢夺比扒窃入罪门槛高，与盗窃与抢夺界限的划分没有直接关系

不论以公开或者秘密，亦或是以对物施加暴力、对象是否贴身财物为界限对盗窃、抢夺进行划分，仍然有抢夺罪的存在。不论是公然抢夺，还是对物施加了一定暴力、对人有一定的致伤危险性，都应当比对扒窃行为具有更高的刑事可罚性。但我国当前的刑法规定无法满足这一要求。这也是在扒窃入刑之初，很多学者提出质疑的原因之一。但这两者毕竟不是同一层次的问题，不应放在一起讨论。

四、结论

综上，传统观点依照行为人主观上认为公开或者秘密的标准进行划分，使得盗窃与抢夺之间界限标准明确，适应我国刑法对于盗窃罪、抢夺罪的立法现状，没有必要整体推翻适用其他标准。正如学者所言，“这种解释传统简明扼要，并且深入民心，陡然间颠覆，将会产生一系列负面效应。考虑到中国司法系统复杂的层级关系和庞大的司法官员从业数量，科层制弊端将会对新界分说的弊端产生放大效应”[10]。

［1］山东省高级人民法院课题组.关于盗窃犯罪定罪量刑标准的调研报告［J］.山东审判，2010，（5）.

［2］刘宪权.刑法学［M］.上海：上海人民出版社,2008.

［3］董玉庭.盗窃与抢夺新界分新说的质疑——兼与张明楷教授商榷［J］.人民检察，2010，（15）.

［4］刘树德.抢夺罪案解［M］.北京:法律出版社，2003:219.

［5］高铭暄,马克昌.刑法学［M］.北京:北京大学出版社，2006:558-566.

［6］张明楷.盗窃与抢夺的界限［J］.法学家，2006，（2）.

［7］阮齐林.论盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准［J］.当代法学，2013，（1）.

［8］王尚新.中国刑法修订的背景与适用［M］.北京:法律出版社，1998:349.

［9］何荣功.也论盗窃与抢夺的界限［J］.当代法学，2012，（4）.

［10］何显兵.再论盗窃与抢夺的界限［J］.中国刑事法杂志，2012，（5）.

［责任编辑：李凤琴］

Rethinking on The Difference Between Theft and Plunder

MA Yuan

There are two different standards between theft and plunder theoretically. The old standard believes the key difference is whether the behavior is in public or in secret, but the new standard argues the difference is whether someone peacefully transfers properties possessed by others to himself and whether someone forciblyseizure properties closely possessed by someone else in the way of imposing violence on properties with the possibility of incurring hurt or death. Theft in public is beyond the scope of theft that could include its nature of social harm; this behavior is consistent with criminal elements of plunder. The old standard is subjective and objective consistency，and will not expand the criminal scope of robbery, which adapt to the complex criminal beneficial in our country.

theft；plunder;theft in public；difference

DF62

A

1008-7966（2013）06-0038-03

2013-08-15

马源（1989-），男，安徽芜湖人，2012级刑法学专业硕士研究生。