中国传统诉讼文化探析

刘 晨

（贵州大学，贵州 贵阳550025）

法律的生命来源于文化，法律的运行必须依赖文化，法律的生命也深藏于文化中。中国的法律文化在数千年的历史长河中生生不息，其原因就在于自身的一套稳定的价值体系。传统诉讼文化是传统法律文化的重要组成部分，同样折射着法律文化各个方面的价值取向，支配、指导着传统社会国家和个人的诉讼行为。

一、中国传统诉讼文化的性质和形态

诉讼文化是指由社会的经济基础和政治结构、生活环境及生活方式所决定的，并对社会经济、政治、生活方式起巨大影响的，与特定民族及时代相联系的，在历史进程中积累下来并不断创新的有关诉讼法和诉讼活动的群体性认识、评价、行为、思维方式和制度承载等的总汇。[1]

中国传统诉讼文化在其漫长的发展过程中形成了自身独特的性质和形态：无诉与和谐、诉讼的人情化、程序的恣意性、贱诉与健诉等等。

（一）无诉与和谐

传统诉讼文化在价值观念方面首先表现出了“无诉”与“和谐”相互交织和相互影响的双重性。无诉的价值追求并不是从来就有的。最早，孔子在《论语：颜渊》中正式提出了无诉的主张。汉代“罢黜百家、独尊儒术”后，儒家思想开启了充当法律基石，进而上升为封建国家意志的进程。春秋决狱是儒家思想染指和支配司法的开端，在法律的规定不符合儒家的思想主张时，采用儒家的经典特别是《春秋》中的实例和原则来指导案件的审判。[2]由此形成了中国法律的法律道德化、道德法律化的独特传统，为中国传统诉讼文化增添了道德主义的色彩。德治传统更是将“无诉”作为统治的终极目标，无诉本身就成了和谐和秩序的要求。在古人的意识中，道德高尚的人不会“滋诉”；善良淳朴之地不会频发诉讼。只有道德堕落、世风日下的情况下，人们才会为了利益的争夺相诉于庭。儒家的德治坚持无诉是最高的统治价值。德治崇尚“父子有亲、君臣有义、夫妻有别、长幼有序、朋友有信”的伦理观念。传统诉讼文化浸染着“和谐”的气韵。人道亲情是和谐社会的根基，传统诉讼文化价值取向之一的和谐就是通过对人道亲情的尊重来实现的。亲亲相容隐的立法几乎贯穿了中国古代的法制史。[3]

（二）诉讼的人情化

中国传统的诉讼文化素以维护礼教、追求“秩序”、“淡漠权利”为基本的价值取向，看起来似乎不通人情。其实，实践中中国传统的诉讼文化颇具人情味。清代书画家郑板桥为县令时，有一对年轻的和尚与尼姑通奸，众人报官。依《大清律》凡人相奸杖八十或徒两年，僧道犯奸加凡人二等。但郑板桥非但没有依法重罚，反判令二人还俗结为夫妻。这种充满了人情味的判决违背了当时的法律规定，但是却赢得了当事人和社会舆论的称颂。甚至也未遭受朝廷的违法裁判之责。这是因为中国传统诉讼文化是以伦理道德为价值取向的。中国伦理学的精髓既重“经”又讲“权”。所谓的经就是礼义，是原则；所谓的权就是变通，是灵活。

（三）贱诉与健诉

贱诉就是将诉讼看做是低贱的事情，在行动上尽量地避免诉讼。与宣扬无诉司法观念的官员、儒生相比，民众的贱诉多因惧而怕，多少带有逆来顺受的意味。贱诉的心理源于经济、社会、文化等因素。统治阶级制造不利于诉讼的伦理道德氛围和舆论压力，将诉讼看做是缺少道德教化的表现。但是纠纷产生的必然性，诉讼的不可避免性，使得诉讼行为从来没有断绝过。压抑得越久，爆发的也就越强烈，贱诉心理导致了传统的诉讼文化往往是在贱诉和健诉的极端中迂回。表现得最为突出的就是南宋。由于商品经济的发展，传统的义利观念、伦理观念的削弱，诉讼观念也在发生变化。很少有人认为诉讼是下贱的事情，很少有人为了避免被认为缺少道德而忍气吞声，诉讼浪潮汹涌而来。南宋诗人陆游曾云：“诉氓满庭闹如市，吏牍围作高于墙”。

（四）诉讼程序的恣意性

中国传统社会始终以自给自足的小农经济为根基，这种自然经济基础下成长的中国先哲形成了“经验―实用”型的思维方式。这种带有民族特色的简单思维方式形成了重结果轻过程、重判断而轻分析、重实体而轻程序的诉讼文化传统。尽管传统诉讼文化在发展的过程中也形成了很多优秀的、具有良好运作功能的诉讼制度，如法官责任制度、直诉制度、会审制度，甚至包括形成了具有严格完备程序规定的尸体检验制度。这些精华并不能掩盖中国传统诉讼文化中程序的恣意性。

“诉讼断狱，附见刑律”可以见证中国传统法律的特点——重实体，轻程序。在清末修律之前，尚无诉讼法典，由此反映了传统诉讼文化中对诉讼程序的轻视和慢待。传统诉讼的低程序化首先体现在诉讼活动均使用同一部法典的同一部程序（刑事诉讼程序）。虽然自周代开始就将刑事诉讼称为狱，而民事纷争称为诉，后朝也出现了户婚案件与刑事案件的分理，但是事实上即使是田宅家庭继承等民事纷争的案件，原则上依然适用刑律中规定的那些诉讼程序。传统的庭审过程，先是分别审问原告、被告及证人，如各执一词，则让他们双方对质，若仍然不服，最后实施严刑拷打。[4]但即便是简略粗糙的程序也无法保证得到严格的遵守。康熙年间，某知县审理兄弟争产一案，“但令兄弟相呼”，根本未按正常的诉讼程序审理，进而结案。更有文豪苏东坡挥毫泼墨释诉者。这些司法裁判者几时想过严格遵守法定的程序听诉？诉讼程序的恣意性使得司法先贤可以“八仙过海，各显神通”，造就了无数令人折服的人情化、艺术化的庭审结果。但是这种恣意性也导致了中国古代司法的专横和腐败。有道言：“自古衙门朝南开，有理无钱莫进来”。这种随意性损害了法律本身的严肃性和权威性，很大程度上抑制了中国法制的发展。

二、传统诉讼文化的成因

在中国传统诉讼文化的形成进程中，自给自足的小农经济构成了它的经济基础；封建君主官僚制度是成就它的政治因素；伦理教义构建的熟人型社会是它形成的社会基石；天人合一以及朴素的义利观是他的哲学基础。

（一）自给自足的小农经济对中国传统诉讼文化的影响

其影响主要表现在：首先是落后的农业生产力对于自然条件的依赖性和小农经济增长对于劳动力投入的需要，使得农民甘愿接受命运的安排——安土重迁、谨小慎微。他们对于诉讼既有畏惧又担忧贻误农时，遂以忍让为先。国家的诉讼制度也考虑这些因素，通过各种手段限制诉讼。即使听诉折狱，也力使不违农时，“放告有日”。

（二）封建君主官僚制度构成的政治基础对中国传统诉讼文化的影响

其影响主要体现在：封建的君主官僚制度及其配套或衍生的一些制度，在中国古代社会各种因素的综合作用下，确立了其统治功能。专制统治的集权性导致司法与行政不分、权力过于集中、司法无法独立。君主权力的任意性和官僚权力的专断性导致了对民众诉权的漠视，使得诉权无法得到立法和司法上的有效保护。专制政体通常采用暴力的手段让民众对统治者心怀畏惧。因此，严刑逼供成为诉讼中合法的暴力，法庭之布置与仪式也往往威严与恐吓相交，意图使得人们望而却步。

（三）伦理教义构建的熟人型社会对中国传统诉讼文化的影响

与西方社会不同，以自给自足的农业经济文明为依托，以宗法血缘为根基的宗法社会是古代中国社会的基本特征。从人际社会关系的活动领域和原则的视角下观察可以发现：古代中国社会是乡土意识浓厚的熟人社会。儒家宗法伦理观念是占据主导地位的社会观念，“血缘是人类最原始、最自然的结合方式，不论在那种社会或文化中，都占有重要的地位。在中国传统社会中，分量更重。离开了宗族亲戚，中国社会便没有着落，中国人的人伦道德也就无从谈起。[5]宗法社会和熟人社会形成的诉讼文化表现为为了维护宗族荣誉忍气吞声，息诉、调解便成为熟人社会中对纠纷最为常见的解决方式。

（四）传统哲学思想对中国传统诉讼文化的影响

天人合一的宇宙观，是中国传统文化对人与自然关系的深刻体会和基本态度，是中国传统文化形成过程中的基因性因素。天人合一观所具有的创造性和包容性，使其对中国古代的文化、政治和人们的行为模式都起到了建构性的作用。义利观所坚持的义主利从是古代朴素价值观念的体现。义是指正当、合宜的行动准则；利就是包括物质利益在内的好处、利益、享受等。儒家思想用重义轻利的观念来限制人们对物质利益的欲望和追求。天人宇宙观哲学和义主利从的价值哲学所造就的秋冬行刑、福报观念、无诉追求等传统诉讼文化以及立法上和实践中对财产诉讼的不够重视都体现了中国传统哲学思想对传统诉讼文化的影响。

三、传统诉讼文化的传承与创新

美国法律与发展运动学者在20世纪60年代创造出的”传统—现代“的两分法，将传统和现代置于逻辑的对立端而无法相容。由此滋生的摧毁传统以实现现代化的观念，在一切要求实现现代化的国家和地区广为传播。传播和实践的后果却是产生了一系列不可逆转的悲剧。近代中国在对西法的仿制和移植过程中陷入了形式与精神的二律背反就是典型的写照。即使是移花接木相对成功的日本（日本曾经对盛唐、法德、欧美法律的全面移植）亦曾因传统的存在遭遇不同程度的责难。在诉讼文化的成就过程中，传统和现代紧密相关，唇齿相依。任何一种诉讼文化都不可能一蹴而就。我们无法想象如果没有古希腊和古罗马法律文化的滋养，如何造就先进文明的西方现代诉讼文化；如果没有了先秦诸子百家的争鸣又如何积淀出汉唐盛世的中国传统诉讼文化。所有的发展与创新都是以对传统的批判和改革为起点。

中国传统诉讼文化在由传统向现代过渡的进程中，证实了自身的发达和桎梏。我们一直在追求法律的现代化，引进西方各种法律价值观念也是出于一种急于成功而少走弯路的功利目的。现代与传统的冲突并不能成为诉讼文化发展的障碍，真正的障碍在于对诉讼文化中传统因子的断然否决，在于对传统诉讼文化所推崇的信仰的叛离。我们学习西方先进的法律，但是忽视了西方法律制度代表了另一种在久远的历史中逐渐形成的诉讼文化传统。对传统诉讼文化的解读并不意味着恢复或更新我们的传统法律，更不是建构那些已经为我们所摒弃的诉讼传统，而是反思历史，从历史中吸收养分，梳理出支配人们思维方式的最深层的传统诉讼文化的价值观。以文化的眼光考察诉讼，能够使我们更加清晰地认识到，在特定时代的法律和社会条件下人们在诉讼程序中的境遇。

萨维尼曾言：在法律方面，特定民族法律制度经由其中发展起来的过往时代，有助于确定其法律应当据以制定和解释的标准，以及法律制度要努力达到的目标。我们只有洞悉本民族法律文化（包含诉讼文化）发展变化的历程，才能在多元化的法律文化的交融中遗弃传统诉讼文化中不利以及桎梏的因素。反之，我们只能在多元化的法律文化交融中无知地徘徊。对传统诉讼文化的研究有利于丰富诉讼法学理论研究，加快我国传统诉讼文化的现代化进程，促进并完善我国的诉讼法律制度建设以及诉讼实践，推动司法改革，更有效地通过法治实现社会的公平和正义。

[1]李麒.市场经济和诉讼文化[M].北京:中国法制出版社,2007:25.

[2][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京:中国政法大学出版社，2003:4.

[3]彭凤莲.追求和谐：传统与现代的链接——以传统法律文化为视角[J].法学杂志,2010(8).

[4]胡旭晟.试论中国传统诉讼文化的特质[J].南京大学法学评论,1999(1).

[5]姜义华.港台及海外学者论中国文化（上）[M].上海:上海人民出版社,1998:216.