征兵行为的法律属性分析

赵诗轶

（中国人民武装警察部队学院，河北 廊坊065000）

兵役征集，即征兵，是国防和军队现代化建设的一项基础性工作，也是各级政府必须履行的重要职责。新兵质量直接影响到军队的战斗力。做好征兵工作，向部队输送优秀兵员，是加强国防建设、维护国家稳定和长治久安的一件大事。对征兵行为的法律性质进行定位，有利于规范征兵工作，促进依法征兵。

一、关于征兵行为法律属性的理论争议

关于征兵行为法律属性的争议主要有两种观点：一种观点认为，征兵行为是对人的国防行政行为，权力来源是行政权。所谓国防行政行为，是指国防行政主体依照宪法和法律赋予的权力，对武装力量体系外、与军事有关的国防建设和管理等公共行政事务，适用法律法规及规章作出的行政行为。国防行政属于政府行政的范畴，在性质上是国家公行政，其权力来源于行政权，属于行政权的下位权，具有行政权的一切特征和属性[1]。另一种观点则认为，征兵行为属于一种军事行政执法行为，军事行政执法行为是军事行政行为的一种[2]。从权力来源上看，军事行政权是军事权的一种。从以上两种观点可以看出，关于征兵行为的法律性质以及权力归属问题并没有达成统一的认识，有待商榷。

二、界定征兵行为法律属性的必要性

具体来说，对征兵行为的法律属性进行界定，有利于厘清征兵机构的法律地位及其享有的权力，也有利于确定征集对象的法律地位及其应当履行义务的具体内容。同时，征兵行为的法律性质还决定其是否具有可诉性，直接影响着被征集公民权利救济途径的设置。从更深远的意义来讲，明晰征兵行为的法律属性能为我国兵役制度的改革提供相应的法律依据和理论根据。这主要体现在对征兵机构设置的完善、职权的明确划分、法律责任的承担以及征集对象的权利保障等方面。总的来说，界定征兵行为的法律性质对于充分发挥征兵机构在兵员征集方面的领导组织能力，保障军队平时或者战时补充兵员的需要，从而加强国家武装力量建设，确保国家安全和社会稳定，具有重要意义。

三、对征兵行为法律属性的定位

《国防法》、《兵役法》和《征兵工作条例》是我国兵役征集的主要法律依据，通过对相关法条的分析，笔者认为征兵行为应该包含两个层面的含义：一是由国务院和中央军事委员会发布征兵命令、决定征兵的行为；二是由具体的国家机关，即省军区（卫戍区、警备区）、军分区（警备区）和县、自治县、市、市辖区的人民武装部针对特定对象实施征集的行为。对征兵行为的法律属性进行界定，应该从上述两个层面予以分析。

（一）国家机关发布征兵命令，决定征兵的行为是一种国家行为

最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第2条对“国家行为”作了较为详细的规定：国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。由于立法规定得较为笼统，学者们对国防行为的具体内涵分歧较大。对于国防行为的范围，有的学者认为包括兵役征集行为，也就是说征兵行为是一种国家行为。

笔者并不赞同此类观点，对于征兵行为是否属于国家行为，不能笼统地下结论，应当分情况讨论。首先，并不是所有涉及国防和外交的行为都是国家行为。其次，对于国家行为应该有一个判断的标准。国家行为应该是涉及国家主权、国家安全和国内重大问题，即涉及到国家的根本利益，而不直接影响公民个人的权利义务[3]。国务院和中央军事委员会作为中央国家机关发布征兵命令、决定征兵的行为直接涉及国家军事利益，具有高度政治性，并且国家军事利益是一种重要的国家利益，是国家利益实现的重要保障[4]。所以说，国家机关发布征兵命令、决定征兵的行为毫无疑问是一种国家行为，不具有可诉性。与之相反，由具体的国家机关针对特定对象实施的征集行为，其直接影响的是征兵对象的权利和义务，因而不符合国家行为的标准。

（二）针对特定公民实施的征集行为是一种依职权的行政处理，其实质是政府兵役机关加予公民的兵役义务

我国行政法学者所论述的“行政处理”或者“行政处理决定”，实质上指的是狭义的行政行为，即通常人们所说的“具体行政行为”。一般认为，行政处理指的是行政主体为实现相应法律、法规、规章所确定的行政管理目标和任务，而依行政相对人申请或者依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的具体行政行为[5]。一个行为是否为行政处理，主要看其是否具有以下几个特征：一是主体为行政主体；二是对象是特定的；三是内容直接影响特定相对人的权利和义务。根据以上三个法律特征，针对特定公民实施的征兵行为在理论上应当属于行政处理，是一种具体行政行为。

首先，从征集行为的主体上看，《兵役法》和《征兵工作条例》规定，省军区（卫戍区、警备区）、军分区（警备区）和县、自治县、市、市辖区的人民武装部，兼各级人民政府的兵役机关。从上述规定可知，各省军区、军分区、人武部三级机构是征兵的主体机构，同时也是同级政府领导下的兵役机关，是政府分管征兵工作的部门。但值得注意的是，各省军区、军分区、人武部三级机构在性质上属于军事机关而非行政机关。笔者认为，此处各省军区、军分区、人武部三级机构行政主体资格的取得方式应当属于行政授权。根据我国行政法学的相关理论，某一机构或者组织在获得法律、法规的授权以后可以成为行政主体。《国防法》第13条第8款规定：“中央军事委员会协同国务院领导和管理国防科研生产”；第13条第9款规定：“中央军事委员会会同国务院管理国防经费和国防资产”。这就意味着军事机关参与国防行政事务的管理活动有相关的法律依据。兵役征集工作应当属于国防行政事务的范畴。只要是依照法律、法规的授权，以国家的名义行使行政管理权限的机构就可以成为行政主体，这一原则也应适用于军事机关[5]。所以说，各省军区、军分区、人武部这三级机构对特定对象实施征集行为，是在有法律法规授权的情况下行使行政管理权，从而应该被视为行政主体。其次，从征集行为的对象上看，征集的是军队以外的社会成员和个人，对象是特定的。再者，从征集行为的法律后果上看，其直接影响征集对象的权利和义务，具体表现为权利义务的直接变动：要么获得或丧失某项权利，要么承受或免除某项义务[6]。即公民因兵役义务的履行而由此产生的具体权利。

行政处理或称行政行为，可分为依申请的行政行为和依职权的行政行为两大类。笔者认为，针对特定公民实施的征集行为属于依职权的行政行为。相较于依申请的行政行为，依职权的行政行为具有以下特征：一是更严格的法定性；二是更多强制性；三是积极主动性。针对特定公民实施征集的行为是各级兵役机关严格依照《兵役法》、《征兵工作条例》的有关规定，依职权主动实施，不以征集相对人的申请为前提而实施的行为。另外，从征集行为的保障手段上看，政府各级兵役机关依靠国家强制力组织实施的征集行为，实质上是履行国家赋予的征兵权，这种权力具有强制他人服从的效力，否则相对人将承担一定的法律后果，如兵役行政处罚。

另外，与行政征收行为和行政征用行为相比，针对特定公民实施的征集行为，在形态上都表现为“征”，并且三者都是依职权的行政行为，但是针对特定公民实施的征集行为在特征上明显区别于行政征收行为和行政征用行为。行政征收的实质是国家以强制方式取得管理相对人一定财产的所有权，而行政征用的实质是国家以强制方式取得管理相对人一定财产的使用权。两种行为直接影响的是相对人的财产权。针对特定公民实施征集的行为虽然也是政府兵役机关处理征集相对人权益的行为，但这里的权益主要是指相对人的兵役权利和兵役义务。

综上所述，针对特定对象实施的征集行为是一种特殊的行政行为，具体是指政府兵役机关按照《兵役法》、《征兵工作条例》的相关规定，依职权主动实施的处理特定公民权益的行为，其实质是政府兵役机关依职权主动加予公民的兵役义务。也就是说，此种行为将直接影响被征集公民的权利和义务，具有可诉性。

[1]田思源,王凌.国防行政法和行政诉讼法[M].北京:清华大学出版社,2009:35,56.

[2]夏勇.军事行政法律行为研究[M].北京:法律出版社,1996.

[3]张建田.关于军事机关具备行政诉讼主体资格的特殊情形的探讨[J].法学杂志,2004(6).

[4]李佑标.军事法学原理[M].北京:人民法院出版社,2005:31.

[5]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2011:220,269.

[6]杨海坤,章志远.中国行政法原论[M].北京:中国人民大学出版社,2007:188.