从尊重与保障人权角度谈谈修订后的《刑事诉讼法》中的技术侦查措施及其完善

2013-04-11王胜磊

沈阳工程学院学报（社会科学版） 2013年2期

王胜磊

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

一、技术侦查写进《刑事诉讼法》的原因和意义

随着科学技术的不断发展，传统的侦查措施在面对一些智能化、隐蔽化的犯罪中显得力不从心。当今社会，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪以及利用职权实施的侵犯公民人身权利的犯罪等许多犯罪行为越来越智能化、隐蔽化，不仅造成的社会危害日益严重，而且难以发现和查处。犯罪行为不仅危害国家利益而且侵害公民的合法权益，与这些犯罪行为作斗争，世界上很多国家和地区先后赋予侦查机关特殊的侦查权利，包括监听、监视、秘密拍照、秘密录像、卧底侦查、诱惑侦查、控制下交付、卧底侦查等等。针对当下的趋势及国际上刑事诉讼法的发展规律和联合国《打击国际犯罪公约》(第20 条)、《反腐败公约》(第50 条)等国际公约的要求，我国在这次刑事诉讼法的修订中增加了“技术侦查措施”这一节，有利于迅速及时地收集证据，查获犯罪分子，也能进一步地震慑犯罪，有力地预防上述犯罪的发生。［1］

二、修订后的《刑事诉讼法》关于技术侦查措施的有关规定

1.技术侦查

技术侦查是指公安机关、检察院等国家专门的侦查机关严格依照法律规定运用特殊的侦查手段和设备收集证据或查获犯罪证据或查获犯罪分子的一种特殊的侦查措施。根据目前的侦查实践，技术侦查措施包括监听、监视、密取、网络监控、截取电子邮件、秘密拍照、秘密录像、电子通讯定位等。根据修订后《刑事诉讼法》第148 条、149 条、150 条的规定，技术侦查措施的内容主要有:

(1)技术侦查适用的范围。公安机关采取技术侦查的范围限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件;检察院适用的案件范围限于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。另外，对于追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准也可以采取技术侦查措施。

(2)技术侦查的实施主体。根据修订后的《刑事诉讼法》，在我国只有公安机关(广义上的公安机关，包括国家安全机关)和人民检察院，其他任何机关、团体和个人都没有权利采取技术侦查措施。

(3)技术侦查措施的实施程序。《刑事诉讼法》第148 条规定及2012年10 月16 日最高人民检察院通过的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》细化了实施技术侦查的程序，其中第265 条规定，对于上述复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，应当在期限届满前10 日内制作呈请延长技术侦查措施期限报告书，写明延长的期限及理由，经过原批准机关批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。

2.秘密侦查

秘密侦查是指侦查机关(在我国是指公安机关)基于侦查的必要性，为了查明案情，经过侦查机关负责人的决定，指派有关人员隐瞒身份进行的侦查活动，主要有卧底侦查、化装侦查和诱惑侦查三种形式。根据《刑事诉讼法》第151 条关于秘密侦查的规定，秘密侦查的实施主体是公安机关，实施程序是经过公安机关负责人的批准，实施目的是查明案件的真实情况，限制性条件是不得诱使他人犯罪，不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

3.控制下交付

《打击跨国有组织犯罪公约》第二条规定，“控制下交付”系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。“控制下交付”国际上常用并且行之有效的侦破毒品等违禁品案件的侦查手段，通常所说的“控制下交付”的概念，指侦查机关发现有犯罪线索或查获毒品等违禁品，在保密的前提下对毒品等违禁品或有关人员进行严密的监视、控制，按照犯罪分子事先计划或约定的方向、路线、地点和方式，顺其自然，将毒品等违禁品“交付”给最终接货人，使侦查机关能够发现和将涉案犯罪分子一网打尽的整个侦查过程。根据《刑诉事诉讼法》151 条的规定，控制下交付实施主体只能为公安机关，适用的案件范围是涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动。

三、技术侦查当前的规定可能存在的问题

(1)刑事诉讼法的基本理念是尊重和保障人权，特别是保障人权方面，2004年《宪法》修正案第33 条第三款规定:“国家尊重和保障人权。”响应宪法的修改以及顺应国际对人权保障的重视，2012年修订后的《刑事诉讼法》在第2 条中增加了“尊重和保障人权”作为刑事诉讼法的基本任务。刑事诉讼法上面的尊重和保障人权一方面是指保护犯罪嫌疑人、被告人的权利免受公权力的侵犯。另一方面也是保障所有的诉讼参与人、特别被害人的权利以及通过惩戒犯罪来保护广大人民群众的权利不受侵犯。

(2)修订后的《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》均没有明确公安机关和检察机关违法使用技术侦查当事人、侵犯当事人的隐私权或其他合法权利的救济手段，这也与尊重和保障人权的刑事诉讼法的理念不相符合。

(3)侦查机关违法采取技术侦查措施所取得证据的效力问题也没有明确规定，是否直接和前面的非法证据排除规则相联系，违法的技术侦查取得的证据达到什么程度才能排除，什么程度的证据可以补正?《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》都没有明确规定，只是《刑事诉讼法》在第152 条简单规定，依法使用技术侦查措施取得的相关材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。

(4)技术侦查获取的材料一般涉及当事人的商业秘密或个人的隐私秘密，不严格控制可能会侵犯当事人甚至普通公民的合法权益。另外，还有学者指出，修订后的《刑事诉讼法》第二编第二章第八节使用的“技术侦查措施”一词不够恰当，与该具体条文的规定不相符合，亦即技术侦查一词难以涵盖秘密侦查和控制下交付。实际上，技术侦查、秘密侦查和控制下交付三者是一种并列关系，均属于特殊侦查手段的范畴。［2］

四、世界范围内关于技术侦查与人权保障的一些做法

1.德国

作为大陆法系的发源地，德国的立法一直走在世界的前列，也是中国现在立法的主要借鉴国家之一。关于技术侦查，根据《德国刑事诉讼法典》规定主要有以下内容:

(1)适用对象。《德国刑事诉讼法典》第98 条a第一款规定，有足够的事实依据表明以下几种情形:A在麻醉物品、武器非法交易领域内以及伪造货币、有价证券领域内;B 在涉及国家安全(法院组织法第七十四条a，第一百二十条)领域内;C 在公共危险罪领域内;D 对人身体、生命、性交自主或者人身自由;E 职业性、常业性地，等等;F 由团伙成员，以其他方式有组织地，实施了重大犯罪行为的时候允许对具备估计是行为人所具有的特定审查要件之人员，采用技术设备，将他们的个人情况数据与其他数据一起排查，以便排除无嫌疑人员，确定出对侦查意义的进一步审查要件的人员。

(2)适用技术侦查措施的程序。《德国刑事诉讼法典》规定技术侦查措施只允许由法院决定，在延误就有危险的时候也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延地提请法官确认。在3 日内未得到法官确认的，决定失去效力。

(3)适用技术侦查措施的救济权利。《德国刑事诉讼法典》第101 条第一款规定，一旦对侦查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的侦察员的继续使用会构成危险的时候，应当将采取的措施通知当事人。第100 条b 第六款规定:追诉不再需要以措施得来的材料时，应当在检察院监督下不迟延地将它销毁。

2.法国

(1)适用对象。根据相关法律的规定，在法国使用技术侦查针对重罪或轻罪案件可能判处两年以上的监禁的犯罪。

(2)适用的程序。法国《刑事诉讼法典》第100 条规定，技术侦查由预审法官批准，期限是四个月，特殊情况下可以以同样的程序延长。

(3)补救措施相关规定。《法国刑事诉讼法典》第一百条规定:登记册根据共和国检察官或检察长的要求，在公诉时效期间届满时销毁。

五、结合中国现状的一些改进建议

1.程序设计

(1)对于公安机关侦查的案件需要采取技术侦查的，应当由承办案件的公安机关写明采取技术侦查措施的种类和适用对象，制作报请批准书，呈交同级人民检察院，同级的人民检察院在3 日内完成审查，同意采取技术侦查措施的，呈报省级人民检察院批准;同级人民检察院不同意的，应当在3 日内将公安机关呈送的批准决定书退回，并说明理由。省级人民检察院接到下级检察机关呈送的批准书，3 日内作出批准与不批准的决定，及时送达承办案件的侦查机关。紧急情况下，对于属于公安机关采取技术侦查案件范围而且不立即采取技术侦查措施难以收集到证据的，可以先行采取，事后立即按照上述程序报送批准。

(2)对于检察机关自侦的案件需要采取采取技术侦查措施的，应当由检察院的自侦部门将采取技术侦查的种类和适用对象，制作报请决定的文书，报上一级的检察机关批准，同时呈报省级人民检察院备案。上一级检察机关在3 日内作出决定，决定自作出之日起生效。为了更好的发挥监督职能，报请省级检察院备案可以更好地约束和保证技术侦查采用的合法性，从而更有利于尊重和保障人权。

2.救济途径设计

规定当事人对侦查机关违法采取技术侦查措施侵犯其合法权益的救济途径。对此可以借鉴修订后的《刑事诉讼法》，要明确违法采用技术侦查措施收集的实物证据材料，应当先由补正或作出合理解释，不能补正或作出合理解释，应当予以排除。采用技术侦查措施收集到的言辞证据材料，应当予以排除。对于违法的程度也要细化，可以分两种情况分别作出规定:未经批准(紧急情况下除外)擅自采取技术侦查措施收集到的证据材料一律排除;经过批准但是违反批准决定书上的采用技术侦查措施的种类采用后收集到的证据材料可以按照前述的非法证据排除规则进行。

3.借鉴德国、法国和美国的先进立法经验

在中国建立完善的相关告知、保密、封存和销毁制度。告知当事人，即在采用技术侦查措施进行侦查后，一旦对侦查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的侦察员的继续使用不会构成危险的时候，应当将采取的措施通知当事人。应当将采取措施的有关情况通知当事人，使其知情。另外，对技术侦查的执行情况应立即通知当事人的辩护人。辩护人可以得到有关材料的副本，并且要求转录磁带上的录音。作此规定主要考虑:一是因为当事人有知情权，即当事人有权知道其应该知道的信息资料;包括其权利被国家侵害的消息;二是因为若采用技术侦查措施所获之材料将用作证据在法庭上指控当事人，让当事人(包括其辩护人)知晓有关情况也有利于其充分行使辩护职能。［3］为了防止使用技术侦查措施取得的材料随意泄露，应当对收集的有关的材料予以封存，封存的时间为15年。对于与案件不相关的材料，侦查机关应当在检察院的监督下及时销毁。另外还要赋予利害关系人请求权，即对于和诉讼无关的材料，利害关系人可以申请相关的侦查机关及时销毁。如果是公安机关侦查的案件，利害关系人对于公安机关不予销毁的决定可以申请复议或者要求检察院进行法律监督。这样能进一步保护当事人的救济权，更好的体现尊重和保障人权的基本理念。