检察机关司法解释效力的完善

王永杰

（华东政法大学，上海 201620）

检察机关司法解释的效力，是指最高检察机关根据立法机关的授权，依照法定程序制作、颁布的司法解释所具有的约束力及适用范围，即最高检察解释对什么人、什么事，在什么地方和什么时间有约束力。检察机关司法解释的效力，是一个中国特色法制语境下的概念。在我国，最高人民检察院与最高人民法院共同行使司法解释权，形成独具特色的“二元一级”司法解释体制。因此，最高人民检察院是作出检察解释的狭义主体；检察解释效力的来源，是由立法机关（全国人大）的授权，而立法机关的授权从根本上又来源于民意的汇聚；检察解释效力的本质，是一种强制力，故检察解释属于一种有权解释，又因其系最高司法机关所制作，故具有普遍适用的效力。

一、现行检察机关司法解释存在的问题

（一）检察机关司法解释正当性问题

检察机关司法解释的正当性问题，主要是表现为解释的内容有违程序法定原则和罪刑法定原则。

第一，有违程序法定原则。一方面超越刑事诉讼法，而明显带有“二次立法”性质，违背了程序法定原则的基本要求；另一方面刑事诉讼法有明确规定，但司法机关却擅自扩张或压缩刑事诉讼法有关规定的适用范围。

第二，有违罪刑法定原则。根据《立法法》的规定，立法权由全国人大及其常委会行使，最高人民法院和最高人民检察院可以对相关法律行使司法解释权。显然最高司法机关的司法解释权，只能在立法权的界限范围内行使，不能超越立法权。但是，在实践中，司法解释权超越立法权的情况却屡见不鲜①。

（二）检察解释效力内容存在的问题

所谓检察机关司法解释的效力内容存在的问题，是指在生效和失效时间、适用空间范围和对其生效以前存在的行为是否具有约束力等方面存在的问题。

第一，在时间效力方面。按照《最高人民检察院司法解释工作规定》第十九条规定：“司法解释以最高人民检察院发布公告的日期为生效时间，但另有规定的除外。”这是关于检察机关司法解释生效时间最权威的规定，然而，至于何为“另有规定”，并没有加以明确。这就容易造成在司法实践中，出现检察机关司法解释生效时间并不明确的情形。

第二，在空间效力方面。一方面最高人民检察院业务部门超越本部门权限，另一方面地方各级人民检察院在本管辖区域内就相关法律问题进行解释现象屡见不鲜，开始逐渐挤压检察解释的空间适用范围。

第三，是最高人民检察院制定的司法解释对事的范围，呈现超越其工作范围的情形。在司法实践中，往往出现最高检制定的司法解释不仅对检察工作具有约束力，甚至对审判工作等其他领域也适用，损害影响其他司法解释效力的情形。

第四，在溯及力方面，检察司法解释效力也存在问题。

（三）检察机关司法解释形式效力存在的问题

检察机关司法解释的形式效力问题主要表现在制定主体的混乱、解释形式的不规范以及检察机关司法解释的产生程序不规范等方面。

第一，制定主体混乱。主要表现：一是解释主体的泛化。在我国，司法解释受制于政治制度以及社会环境，实际上在很长时期内一直只不过是一种政策解释②。由于以政策性解释为主，最高司法机关在发布司法解释时，往往与没有司法解释权的行政部门甚至社会团体联合进行，其结果是法律解释主体的进一步多元化使无权解释的主体进一步增多。二是解释主体的非法定化。主要表现是最高人民检察院内设的众多机构，都在自己所管辖范围内制定大量检察解释，地方省级检察机关也在管辖区域内制定相应的检察解释。虽然这些解释在法律层面来看不是严格意义上的检察解释，但是实践中它们往往对检察机关适用法律具有重要影响③。三是法定主体地位的弱化。最高人民检察院和最高人民法院在司法解释权行使上的交叉，致使司法实践中检察解释与法院解释出现相互矛盾甚至对抗情形，这往往使得对于同一案件司法机关在适用法律上出现无所适从的现象。

第二，形式不规范。检察解释的形式不规范将直接影响它的权威性、严肃性。在实践中，检察解释的形式不规范问题主要表现在以下三方面：一是文体不统一。超越“解释”、“规定”、“意见”、“通知”等形式，而涵盖解答、通告、答复、函、规则、标准等。二是文号编排无序。检察解释的文号比较混乱，常见的有：高检发释字〔××〕×号、高检发办字〔××〕×号等。三是检察解释与检察规范性文件难以区分。

第三，程序不规范。解释程序的公开性是罪刑法定原则的题中之义。立法的公开性是刑事司法发展的必然要求。现行检察解释在颁布之前从未公开征求意见，即使在颁布之后，也较多沦为其内部文件，社会普通公众根本无法知晓其具体内容。这不仅无法发挥法律的教育、预防等作用，而且会对该法律的权威性造成严重的负面影响。检察解释制定的程序不规范主要表现为以下两方面：一是制定程序不公开。刑事司法解释从未在颁布之前公布解释草案征求意见，并且即使在司法解释制定后，其公开性也并没有得到彻底解决。二是制定程序有违民主原则。检察机关司法解释的制定程序不公开，导致有关解释一经制定即为使用，而在此过程中公众事先并不知晓。

（四）检察机关司法解释的效力冲突问题

根据《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院负责就审判工作中具体运用法律的问题进行解释，最高人民检察院负责就检察工作中具体运用法律的问题进行解释。对于同一个问题往往两家同时具有司法解释权，这就易产生因对法律理解的不同而出现互有矛盾的有效解释的现象。效力冲突主要表现在以下几方面。

第一，“两高”司法解释之间的冲突。最高人民检察院、最高人民法院两机关无论是在分工、性质，还是在任务、目的方面都不同，对同一问题可能会有不同的看法，也会据此作出不同的解释，从而导致司法无序。例如，关于1997年《刑法》，最高人民法院确认刑法共有413个罪名，最高人民检察院确认刑法共有414个罪名。第二，最高检自己制定的解释之间相互冲突。无论是最高人民检察院还是最高人民法院，在一部法律颁布之后，甚至在某一个问题出现之后往往会制定多项解释，其具有较大随意性。这往往会导致司法解释质量不高的问题，甚至出现同一机关就一个问题所做的解释，前后会出现不一致，甚至相互矛盾的情形。第三，最高检与最高法在制定司法解释方面标准不统一。例如，最高法对于狱医是否能够成脱逃罪的主体，明确规定只要履行监管职责就是监管人员，采“职能论”。但是，最高检在《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中，对此却采“身份论”，认为只有在编的工作人员才是国家机关工作人员。这两者在对法律进行解释时所采用的标准明显不一致。

（五）对检察司法解释的监督不力

对于任何权力的运行都需要进行监督，缺乏监督的权力必然导致腐败。对于最高人民检察院检察解释权的行使也应当进行监督，然而在实践中，这种权力的运行却缺乏监督。

第一，缺乏对检察司法解释的监督依据。在所有法律规范中，对司法解释进行监督的法律规定仅仅出现在最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释工作相关规定中，而且在这一法律文件中也仅仅有一条对其进行了原则性规定，并且缺乏实际操作性。

第二，缺乏对检察司法解释的监督意识。根据法律的相关规定，对最高人民检察院司法解释进行监督的职权，应当由全国人大及其常委会来行使。但是在实践中，它们对于这种司法解释监督权却往往放弃行使，致使对其的监督成为虚置状态。

综上所述，无论是从检察机关司法解释的正当性、效力内涵、形式效力来看，还是从检察机关司法解释的效力同其他解释效力冲突来看，我国检察机关司法解释的效力都存在较大问题，有必要对产生这些问题的原因加以分析。

二、现行检察机关司法解释效力存在弊端的原因

（一）历史惯性和制度缺陷的相互作用

最高人民检察院所作出的检察解释的效力之所以会产生上述困境，是与我国法律传统的历史惯性和固有的制度缺陷分不开的。

第一，我国检察解释源于社会关系剧变的1979年，这一时期立法几乎处于空白，立法技术也较为粗糙。

第二，由于立法技术的缺陷，我国立法过程中常常借鉴国外的经验，这又势必会与本土经验相冲突。

第三，我国正处于社会转型期，社会关系正在发生重大改变，鉴于法律应当具有稳定性，法律不可能完全对所有的法律关系进行调整，也不可能时刻随着社会关系的变化而改变，因此，只有通过司法解释对变化的社会关系进行调整。上述各种因素的综合存在，导致检察司法解释在实践中不仅具有对法条进行解释的作用，同时还有创制法律的功能。

（二）理论研究的混乱加剧了检察解释效力的困惑

在当前我国刑事司法解释理论研究中，对检察解释的法律定位、权限界定，甚至对检察解释权的存废都存在极大争议的情况，无疑掣肘了检察解释权的运用与发展，导致检察解释在法律实施活动中处于尴尬境地。例如，在我国目前司法体制下，检察机关司法解释在法律运用中发挥着重要作用，要取消最高人民检察院的司法解释权，显然不符合我国司法实践的客观情况。但是，在我国理论研究中，大多数观点却是对检察机关的司法解释权进行批判，并呼吁取消检察机关司法解释权的，只有少数来自检察系统的学者，对检察机关司法解释权的正当性表示支持。因此，对于目前检察机关司法解释的效力存在的现实困惑，难以在理论研究中寻找到解决的方法和依据，这就使得问题的解决缺乏正确的理论导向。

（三）缺乏现代法治理念

司法制度没有体现现代法治理念是造成检察解释效力困境的又一诱因。我国检察解释制度是建立在法治社会断层的环境中的，具有较大缺陷，主要表现在以下几个方面：

第一，检察解释条件过于抽象。根据法律的有关规定，最高人民检察院负责检察院在“具体运用法律、法令的问题”范围内进行解释，这一规定显然过于抽象，在实践中缺乏可操作性。

第二，一级解释体制下的解释权混乱。在我国，根据法律规定，在检察系统中只有最高人民检察院才具有司法解释权。然而，在司法实践中，却出现最高人民检察院各业务部门和地方各级人民检察院竞相制定司法解释的情形。这就导致无解释权的检察机关制定的解释也具有合法的外衣，从而造成各自为政、适用法律的混乱。

第三，缺少检察解释的运行与监督机制。最高人民检察院的司法解释权缺乏必要的运行与监督机制，在制定过程中出现无序的状态，一些实质上不是司法解释的内容也被冠以“解释”的名称，甚至有些解释还存在论证不充分、说理不透彻等，“从而出现下级检察机关对检察解释如何理解和适用进行请示的尴尬局面”④。

第四，立法技术和司法理念的滞后。立法技术和司法理念的滞后也是导致检察机关司法解释出现效力问题的原因，这主要表现在以下几方面：一是长期以来存在的错误理念是将司法解释作为一种权力对待，而忽视将其作为一种法律适用手段，致使检察解释的方法单一。二是相关立法文件对各个不同司法解释的效力层级以及抽象解释与具体解释的效力层次等问题没有加以规定，致使检察解释混乱，这就造成各检察机关从本部门利益或地方利益出发制定司法解释。三是囿于我国司法体制，司法独立观念淡薄，使得司法机关所做的司法解释往往受制于行政规章、地方性法律文件等。

（四）检察解释本身缺乏监督

根据我国的政治体制，人民检察院由本级人大及其常委会产生，对其负责、受其监督，这是《宪法》和《检察院组织法》规定的原则。2006年8月27日，《各级人民代表大会常务委员会监督法》颁布实施，其中第三十一条、第三十二条、第三十三条参考了《立法法》中有关规范性文件备案审查程序的规定，对检察机关司法解释的备案审查程序作了具体规定。这些规定对检察机关的司法解释权进行了规制，如有与相关法律相抵触的，则全国人大常委会可以进行监督。同时也要求，检察机关今后在进行司法解释时，须更谨慎、严格，不得违背法律的基本原则。但长期以来，由于法律只有原则性规定，缺乏实施监督和主动、自觉地接受监督的运行规范，人大对检察解释工作监督不力、监督效果不尽如人意的问题仍然存在。

综上所述，司法制度和理念能够对检察解释的效力产生影响，立法技术的落后在一定程度上能够导致检察解释的泛滥，理论研究的落后对于问题的解决并没有能够及时作出正确的导向。目前检察机关司法解释的效力面临的困境，是上述各种因素综合作用的结果。因此，要解决检察机关司法解释的效力存在的问题，也必须运用综合手段，从多方面入手共同解决。

三、规范检察机关司法解释效力的对策

（一）完善检察机关司法解释的立法

检察机关司法解释要具备法律效力，必须有明确的法律依据，并对解释制定的主体、程序以及解释本身的形式、效力冲突等一系列问题进行规定，以赋予其正当性、合法性。针对目前检察解释存在的一系列问题，应制定《最高人民检察院司法解释规则》。

（二）明确检察机关司法解释的效力范围

检察机关司法解释在具备合法正当性之后，应当明确其具体的效力适用范围，这是所有问题的核心内容。为避免检察机关司法解释的效力之混乱，应明确其适用的时间范围、空间范围以及溯及效力。

第一，明确检察机关司法解释的效力的时间范围。明确检察机关司法解释的效力之时间范围，主要包含明确其生效时间及失效时间。一是明确生效时间。何时生效，直接决定解释发生法律效力的起点。笔者认为，应当对生效时间通过以下几种方式予以明确：（1）司法解释颁布之时，明确该解释生效时间；（2）没有规定生效时间的，自颁布之日起即时生效。二是明确失效时间。检察机关司法解释失效，意味着解释不再发生法律效力。失效时间可以通过以下几种方式予以明确：（1）所解释的法律失效或者变更，内容与原法律规定冲突的，该解释自行失效；（2）司法解释规定的失效时间到达，该解释自行失效；（3）全国人大及其常委会或者最高人民检察院宣布该解释失效；（4）就相同法律，最高人民检察院颁布了新的解释，内容与该解释冲突的，该解释失效。

第二，明确检察机关司法解释的效力的空间范围。一是地域范围。对于所解释的法律没有明文规定其生效范围的，检察机关司法解释也没有对其范围做进一步限制的，在全国范围内生效。二是事项范围。笔者认为，相关部门应当严格限定最高司法机关法律解释的事项范围：最高人民法院、最高人民检察院应该对属于自身职责方面的有关法律性事项进行解释；对于两者都涉及的法律内容应当由两者共同解释；两高无法达到一致意见的，应当由全国人大常委会作出解释。

第三，明确检察机关司法解释的效力的溯及力。笔者认为，检察机关司法解释的效力之溯及力应当“从旧兼从轻”，即对于解释生效以前的行为，新的司法解释一般不具有约束力，除非对被告人有利。

（三）严格检察机关司法解释产生的程序和形式

检察机关司法解释的效力不仅在于其实体上的法律约束力，也来源于其产生的程序和形式。因此，对于其产生过程中存在的系列问题，应当予以解决。

第一，明确检察机关司法解释的主体。一是严格界定有权主体。相关部门应当明确检察解释的主体是最高人民检察院，其他任何机关，包括社会团体、军事机关、行政机关等无权发布检察解释。二是正确界定一元单级制的主体范围。作为检察权重要组成部分的检察解释权应当在一级配置范围内进行。对于其他各级人民检察院所谓的在二级配置的范围内进行解释，无论是从实践来看，还是从法制理论来看，不具有正当性。因此，相关部门应当承认只有最高人民检察院才享有检察解释权，其他任何机关和个人都不具有检察解释的主体资格。三是正确处理地方检察解释的效力范围。针对各级检察机关的确存在的具体问题，可以统一由各地省级检察机关进行调研。在调研基础之上，认为确有必要进行解释的，可以上报最高人民检察院，由最高人民检察院根据具体情况，决定颁布检察机关司法解释，以保障其权威性和合法性，防止地方各自为政，不利于法律的统一实施。

第二，规范检察机关司法解释的形式。从目前我国司法体制改革的进程以及检察权在我们司法体制中的地位出发，笔者认为，对于检察机关来讲，目前更应该注重发挥其检察职能，尤其是对特定问题、案件的解释。因为就最高人民检察院和最高人民法院所做的司法解释来看，法院在诉讼过程中心地位的不断确立，以及法院对案件具有最终裁决权，往往导致检察解释的法律地位和权威性受到极大损害。在此情况下，如果最高检对特定问题、特定案件所做的有关批复或者解释，因为时效性较强，并且具有针对性，就常常能够取得较好的效果。

第三，公开检察机关司法解释制定的程序。关于最高人民检察院制定司法解释的程序，笔者认为，应当包含以下六个方面内容。一是制定解释的提起。对于法律需要制定司法解释的，可以由最高人民检察院的审判委员会或者其各业务部门、各省级检察院和专门检察院，以及全国人大代表和政协委员、其他国家机关、团体、公民向最高检提出。二是制定解释的立项。确实有必要制定司法解释的，应由最高人民检察院的研究室进行审查，报检察长提请检察委员会决定。三是司法解释的起草。司法解释应当由最高人民检察院的具体各业务部门起草，其他部门和国家机关可以提出建议。四是司法解释的审核。对于已经制定好草案的，应将草案送交研究室进行初步审核。审核的内容应当包括：是否符合宪法、法律，是否属于权限范围之内，同其他解释是否存有冲突，制定的程序是否符合要求等。五是司法解释的决定。对于最高检研究室认为司法解释草案符合条件的，可以报主管检察长提请检察委员会决定。六是司法解释的公布与备案。对于检委会通过的司法解释，应当以公告的形式在各大媒体上进行公布，并宣布生效时间。司法解释应当在公告之日起30日之内报全国人大常委会备案。

第四，检察机关司法解释效力冲突的解决。一是与立法解释效力冲突的解决。按照法律规定，立法解释的制定主体是全国人大常务委员会，其效力层级较最高人民检察院高。因此，当检察机关司法解释的效力同立法解释效力相冲突时，其当然无效。二是与最高人民法院司法解释的效力冲突的解决。首先，法院解释与检察解释的效力冲突问题。我国政治体制是一府两院制，最高法与最高检同属我国司法机关，并且在层级上相同，在宪法地位上平等，因此不存在孰高孰低的问题。加之，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，最高法与最高检分别就各自职责范围内具体应用法律、法令的问题进行解释，发生分歧的报请全国人大常委会作出解释或决定。因此，检察解释和法院解释的效力并无高低大小之分⑤。当法院解释和检察解释发生冲突时，最高人民检察院同最高人民法院应当进行协商，协商不成的，应当提请全国人大常委会决定。其次，检察解释(法院解释)能否适用于审判工作（检察工作）。如上文所述，最高人民检察院、最高人民法院法律地位平等，任何一家都不具有凌驾于另一家之上的权力、权威。如果其中任何一家所制定的司法解释仅仅对其自身系统有效力的话，那么将直接对检察工作、法院工作造成极为严重的阻碍。例如，关于民行案件的审判监督问题，最高检和最高法分别作出相关规定，允许检察机关“按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉”。但是，对此问题，最高人民法院没有作出相应解释，由于法院对此具有最终决定权，在司法实践中出现许多法院拒不接受同级人民检察院提出的行政、民事抗诉案件，或以各种形式交由原审法院再审的情形，造成检察机关抗诉失灵或无效的后果,给民事行政检察工作带来严重冲击。因此，对于同时涉及检察工作领域和审判工作领域的司法解释，应当由两院共同制定；无法制定的，应当报全国人大常委会制定立法解释。

综上所述，为规范检察机关司法解释，保障其效力的正当性，应当在明确检察机关司法解释的效力原则的大前提下，从完善立法、明确其效力的内涵以及完善制定程序、解决同其他法律解释冲突方面共同着手，从立体层面，保障检察机关司法解释在检察机关具体运用法律过程中，发挥效力，维护法律正确、统一的实施。

注释：

①罗书平：《中国司法解释的现状与法律思考》，《中国律师》2000年第7期。

②周道鸾：《新中国司法解释工作的回顾与完善——中国司法解释工作的思考》，载《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第4页。

③有关这些部门制定的“解释”的效力，具体详情参见张穹：《解读最高人民检察院司法解释》，法律出版社2003年版，第1页。

④刘峥：《论司法体制改革与司法解释体制重构》，《法律适用》2000年第1期。

⑤赵秉志、李希慧：《关于完善刑事司法解释的研讨》，《检察理论研究》1993年第4期。