属人法考_参考网

属人法考

2013-04-11宣增益李大朋

河南社会科学 2013年2期

宣增益，李大朋

（中国政法大学，北京 100088）

“法律就像语言一样，不是任意的、故意的和意志的产物，而是缓慢地、逐渐地、有机地发展的结果”①。属人法作为国际私法中的一个重要的术语也同样如此。早在13世纪，巴托鲁斯就试图将整个国际私法体系划分成便于研究的几个独立部分——法分为属人法和属地法/属物法②。这种区分一直被后世的学者继承，尽管他们区分标准不尽相同。例如，达让特莱的关于人法、物法和混合法的区分。艾斯贝桑、佛里等人则认为每一个法律体系都包括两种不同类型的法规——为个人利益而创立的法规和为保护公共利益而创立的法规，前一类被认为适用于所有国籍（不是住所或者籍贯）的人，不论这个人在什么地方，具有属人法的性质③。特万·皮耶根据法律规范的社会目的不同，将法律区分为两类，一类是具有“普遍”性质的，可以无限制地适用于国境以内的任何人（但境外不适用），另一类是“永恒”性质的，就是无论在什么地方对本国人都是有效的，但是不影响外国人——换句话说，这类法规的效力，不论就其国境以内还是国境以外来说，都是有限制的④。古巴国际私法学者安东尼奥·巴斯特莱特将法律适用法分为属人法、属物法和用于表述、解释和推测当事人意思自治的法律。值得注意的是这种区分成功地反映到立法上，其主持编纂的《布斯塔曼特国际私法典》第3条就体现了这种划分⑤。试图对法律适用法体系进行划分的学者还有很多，他们区分的标准也是各不相同，但是可以看出，无论哪个学者，也无论基于怎样的标准对法律适用法进行划分，属人法都是其划分必不可少的内容之一。作为冲突法重要组成部分的属人法，其演变贯穿着整个冲突法的发展。通过对属人法的研究，我们能够基本厘清冲突法的发展历程。本文将结合中国《涉外民事关系法律适用法》，对属人法在中国的发展历程进行深入分析，以期使读者对属人法有一个全面、系统的认识。

一、1949年之前我国的属人法

据考证，中国最早的涉外民事案件为西汉的“刘细君案”，该案最终以“从其国俗”的方式处理，有学者认为该案确认了在“和亲”出现转继婚时依属地原则确定应当适用的法律，承认乌孙国法律的属地效力，限制汉律的属人效力⑥。在中国长达2000多年的封建社会里，“和亲”婚姻有2000多起，这些婚姻大多数“依从其国俗”规定确定其法律适用⑦。由此可见，在我国封建社会中，即使是在婚姻家庭领域，也无属人法的存在。值得注意的是，在中国封建社会顶峰期的唐朝，由于国力强盛，对外交往密切频繁，在侵权领域，反而出现了属人法规范，这就是著名的“诸化外人条款”。自明朝以后，我国封建社会一改唐以来的做法，严格遵守属地主义。《大明律》规定：“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”于是有学者认为我国此时无冲突法实践，其实这是错误的。我国自古就是一个多民族国家，统治者在处理国内不同民族之间的纠纷时，一直采取一种比较成熟的做法，故在我国古代，即使是在封建社会末期，处理区际和人际法律冲突的法律制度仍然十分发达。清朝末年，西方国家用武力打开中国大门，各国商人来华贸易增多，出现了大量的涉外商事和婚姻案件，同时冲突法也经日本传入中国。为了调整涉外婚姻法律关系，1888年5月清廷与德国在北京签订了《中德人民互嫁娶归夫治管辖章程》，其中规定：“如有华女嫁德人者，应归其夫治管辖，惟德员应将华女嫁德人之事知照该地方官。”“中国人娶德国妇人，亦应援女嫁从夫之例，归其夫治管辖。”1889年中意两国就中意人民互相嫁娶归夫治管辖互换了照会，同样确定了中意两国人民之间通婚归夫治管辖的原则⑧。这两项条约实际确立了涉外婚姻依据丈夫的国籍国法确定的原则。

我国最早的一部系统的国际私法立法当属1918年的《法律适用条例》。该条例颁布时，孟西尼所倡导国籍原则已经在大陆法系国家得以确立，由于深受1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》的影响，故也采取了国籍原则。但由于1949年前中国是半封建半殖民地社会，帝国主义通过不平等条约在我国取得了种种特权，其中包括领事裁判权，中国没有独立的地位，没有完整的主权，因此没有国际私法发展的基础，就是制定国际私法规则，实际上也起不了多大作用⑨。1953年我国台湾地区对《法律适用条例》进行修订后公布了“涉外民事法律适用法”，现仍然沿用。2009年台湾地区针对该“法”进行了全面的修订，其中在属人法领域值得注意的是，该“法”在坚持以往国籍原则为主的同时，作为补充，也大量引进了住所原则。

二、新中国成立后直至《涉外法律适用法》颁布之前我国的属人法

自1949年中华人民共和国成立伊始，由于外部环境的变化以及当时极左思想的影响，中国一直处于封闭和半封闭状态，对外交往几乎停止。这一时期，我国的国际私法处于停顿状态。在这一阶段，对于出现的少量的涉外民商事案件，由于缺乏明确的法律规定，我国有关部门在处理时大多通过个案请示或者有关主管部门之间的协调予以解决，解决属人法问题亦然。1978年改革开放以来，我国各项事业重新走上正轨，出现了大量的涉外民商事法律关系的事务。在短短的30多年中，中国的冲突法经历了一个从无到有、从少到多的历史性变革，具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成，并最终于2010年10月28日由全国人大常委会颁布了《涉外民事关系法律适用法》⑩。总体而言，对于这一阶段的属人法来说，我国采用以国籍为主，以住所和经常居住地为补充的原则。这一阶段的属人法的适用范围主要体现在当事人的身份能力、涉外继承、涉外扶养、涉外监护、涉外票据，以及当事人具有相同国籍或者相同居所地的涉外侵权等方面。

（一）属人法联结点种类较多

国籍、住所、经常居所地、所在地、定居地等概念混杂并存，散见于不同的法律规范中，且适用方式也大相径庭，这给实践造成巨大的不便。例如《民法通则》第一百四十三条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。这里的定居国概念并非国际通用，其含义也可能存在误解。这种混乱，对于属人法的适用造成了巨大的困难。

（二）属人法规范不完整，存在立法空白

这一时期我国民事关系法律适用法规范较为分散，同时受限于当时处理涉外法律关系的实践。我国法律在属人法方面存在立法漏洞，主要表现为对于一些能够适用属人法的法律关系，立法没有做规定。例如当时对于涉外亲子关系的法律适用，法律没有做规定。

（三）属人法的适用范围狭窄

对于这一阶段而言，我国的涉外民事关系法律适用法规范还具有明显的属地性，没有以一种大气开放的态度对待属人法。例如我国《民法通则》尽管承认在侵权领域可以适用当事人的共同属人法，但是又以“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理”作为限制，现在的观点认为，从诉讼的便利和保护当事人合法利益考虑，这种限制并无必要。

（四）属人法的适用方式机械僵化

对于这一阶段的属人法而言，从总体上说，法律的规定较为机械，对于同一类涉外民事法律关系只规定了几个僵硬的联结点。例如对于涉外监护关系的法律适用问题，《民通意见》第一百九十条规定：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。本条本意在于保护被监护人的利益，但是实际上，适用被监护人的本国法并不一定都对被监护人有利，有可能适用监护人的本国法反而对保护被监护人的利益更加有利。

不可否认，这一阶段的属人法立法也体现了某些先进的一面，这也为其后的《涉外民事关系法律适用法》所继承。这一阶段的属人法不足之处难以掩饰，究其原因在于我国的国际私法起步晚，实践有限。这也是时代使然，不可苛求。但正是基于这一阶段的实践，经过理论界和实践界长达十几年的论证和总结，我国终于在2010年诞生了《涉外民事关系法律适用法》。

三、《涉外民事关系法律适用法》中的属人法

2010年10月28日全国人大常委会颁布了《涉外民事关系法律适用法》，这对于中国国际私法的进程而言，具有里程碑意义。该法在整部法律中彻底贯彻最密切联系原则和意思自治原则，也完成了我国冲突法的系统化，是对30多年我国处理涉外民事法律关系的总结，也是几代国际私法学者孜孜不倦奋斗的结晶。对于属人法而言，这部立法的确反映了最先进的立法趋势，在很多方面都有突破，新颖而灵活。《涉外民事关系法律适用法》中属人法的适用范围是非常广泛的，除了传统的物权、知识产权领域以外，几乎涉及涉外民事关系法律适用法的各个方面，包括当事人身份能力、涉外婚姻家庭、涉外继承、涉外合同等方面。在联结点的选取上，从整部法律来看，经常居所地（该法使用“经常居所地”这一概念，所以下文将不再使用“惯常居所”这一概念）作为联结点被广泛地用于各个领域，国籍或者共同国籍作为替换或者第二顺序适用于某些特殊的领域⑪。

（一）属人法体系全面系统，基本清除了立法漏洞

如前文所述，在该法颁布之前，我国的属人法立法体系混乱，存在许多立法漏洞，但是自《涉外民事关系法律适用法》颁布以后，这些立法漏洞都得以很好的解决。如对于涉外亲子关系，该法第二十五条规定：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者的规定；关于涉外婚姻方面，该法取消了《民法通则》中“中国人和外国人结婚”的限制，在第二十一、第二十二条中对于结婚的实质条件和形式条件做了细致的规定，从而使该法的适用得以扩展到整个涉外婚姻领域。

（二）在属人法的适用上，人本主义得以强化，坚持保护弱者原则

坚持保护弱者原则是《涉外民事关系法律适用法》的一个基本立法原则，这也反映在其属人法的规定上。例如，第四十二条规定：消费合同，适用消费者经常居所地法律；第四十三条规定：劳动合同，适用劳动者经常工作地法律。在关于涉外抚养和涉外监护方面以及在涉外亲子关系的规定方面，更是直白地表达出立法意图。该法第二十九条规定：抚养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中，有利于保护被抚养人权益的法律。第三十条规定：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法中，有利于保护被监护人权益的法律。第二十五条规定：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

（三）在属人法领域，最密切联系原则得以充分彰显

首先该法在第一章一般规定的第二条第二款中规定：本法和其他法律对涉外民事关系没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。该法将最密切联系原则规定在涉外法律适用法的总则中，作为指导处理涉外民事关系的一项基本原则，当然也是处理属人法问题的一项基本原则。例如该法第二十二条规定：夫妻的人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。但是该条并没有对夫妻双方既没有共同经常居所地也没有共同国籍国的情况做出规定，出现这种情况并不是立法存在漏洞，根据第二条第二款的规定，此时应该适用与夫妻人身关系有最密切联系地方的法律，这就可能包括一方的经常居所地法律、一方的国籍国法律，甚至还有可能是夫妻一方的住所地法⑫。这是最密切联系原则在属人法中适用的一个例证。其次，该法改变了以往以国籍作为第一顺序联结点的做法，转而使用经常居所地作为第一顺序联结点、以国籍作为补充的做法，这本身就体现了最密切联系原则。以国籍作为联结点的弊端之一就是，如果当事人与其国籍之间的联系是脆弱的或者根本不存在的，那么使用其国籍国法就是不合理的，甚至会导致当事人已经试图离开国家的法律适用⑬。这是不符合最密切联系原则的。但是经常居所地作为当事人长期生活的一个地方，它是当事人生活的中心，也多为财产所在地，一般而言，其与当事人的联系比当事人与其国籍的联系更为紧密。如上文所述，欧洲最新几个案例就是旨在通过确定利益中心地，确定当事人的经常居所地⑭。所以，使用经常居所地作为联结点更加符合最密切联系原则的要求。

（四）尊重当事人的意志，在属人法领域多采用有限制的意思自治

意思自治原则也是贯穿于该法的一项基本原则，这也在属人法上得以体现。该法第二十四条规定：夫妻财产关系，当事人可以协议选择一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律；该法第二十六条规定：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律等。这些规定授予了当事人选择属人法的权利。意思自治原则在属人法中体现的另一个方面在于：属人法可能作为适用意思自治原则的一种补充。第四十一条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律，或者其他与该合同有最密切联系的法律。在本条中，履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法作为当事人协议选择法的补充。意思自治原则的引入体现了法律更加关注实质正义这一趋势，也是其更加具有开放性和包容性的体现。这表明我国属人法更加注重实质正义，以一种更加开放包容的姿态适用于涉外民商事案件中。在具体适用过程中，意思自治原则和上文所述的最密切联系原则，改善了以往属人法机械僵硬的特点，赋予属人法一种灵动，使其能够更加妥当地适用于涉外民商事案件。

（五）“有利生效原则”在属人法中的体现

所谓“有利生效原则”就是指在确定某些特定法律关系的准据法时，尽量选择有利于法律关系成立或生效的法律⑮。它通过增加属人法联结点的数量，尽量保证涉外法律关系的成立。例如，该法的第二十二条：结婚条件，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。第三十二条规定：遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。“有利生效原则”旨在尽量减少法律对于涉外民商事关系的干预，承认当事人对其权利义务做出的安排，这也是属人法领域“人本主义”的一种体现。

以上是新法中属人法表现出的新颖和灵活之处，这也是新法的亮点之一。但是不可否认，从另一方面来说，新法也有一些遗憾和不足之处。第一，大量使用经常居所地作为第一顺序联结点并不完全符合中国的实际。属人法中联结点的取舍除了考虑便利涉外交往之外，国家利益和政策也应是考虑的内容之一。例如意大利，在19世纪中期致力于统一时，为了树立民族国家的理念，并基于大量意大利人移居海外的事实，孟西尼极力推崇国籍原则，并最终确立在立法之中。但是时至今日，意大利已经成为一个主要的移民流入国，并且其大量的移民来自穆斯林国家，如果仍然坚持国籍原则，就可能导致大量的与意大利法律截然不同的穆斯林法律得以适用，因此，虽然意大利仍然坚持传统，但是国籍原则的重要性已经严重下降⑯。这在法国、德国等传统以国籍作为联结点的国家内也有所体现。因此各国总是基于不断变化了的实际，努力选择最适合本国的联接点。就中国而言，目前我国是世界上主要的移民输出国，大量国民生活在国外，如果过度扩大经常居所地法的适用范围，那么中国法律被适用的机会就会大大减少，这是不符合中国利益的。另外，由于我国《涉外民事关系法律适用法》中的属人法大量规定了意思自治原则，对于定居在中国的外国人而言，其可能选择本国法而不选择经常居所地法——中国法，这就导致中国法的适用率更低。还有，从世界上其他国家来说，目前采用经常居所地作为联结点的也仅限于涉外儿童权利保护、涉外国民福利等很有限的几个方面。总体而言，本文认为目前中国大量适用经常居所地作为第一顺序联结点并非完全符合中国国情。第二，该法没有对经常居所地作出界定，这必然在实践中造成很大不便。该法对经常居所地没有给出一个准确的界定，这不失为一种遗憾。其实关于何为经常居所地，世界各国实践中的认定标准并不统一。欧盟2201/2003号规则（布鲁塞尔第二修订版）规定了一个灵活的确定方法，即通过对于定居的主观意图和客观因素进行衡量以确定经常居所地⑰。所谓客观因素就是指当事人的“利益中心地”，主观因素是指当事人定居的意图。对于经常居所地的确定应当考虑具体个案中的所有因素⑱。欧盟这种灵活的做法是非常先进的，但是未必适合中国的实践。对于中国来说，中国总体的司法水平还很落后，法官适用法律的能力不可与欧盟国家法官同日而语，这必然要求立法对某些关键的问题进行详细的规定。目前中国对于经常居所地的认定主要依据最高人民法院曾经的一个解释：经常居所地是自然人连续居住满1年的地方。但是这种简单的认定方式已经不能解决日益复杂的问题，完全可以预料在今后的司法实践中，关于经常居所地的认定必然会是一个争论激烈的问题。但是在关于经常居所地的认定的法律或者新的司法解释出台之前，只能继续援引这一规定。

综上，中国的属人法制度发展至今，尽管也存在某些令人遗憾的地方，但是其发展之迅速、成果之丰硕是有目共睹的。

四、结论

属人法差不多与国际私法同时萌芽。在两大法系还未最终形成的时候，具有属人法性质的法律选择规范就已经在各国涉外民商事交往中得到了广泛的应用。发展至近代，其在大陆法系和英美法系国家的演变呈现出不同的理解和认识，主要表现在以国籍和住所为联结点的两大法系的对峙。这种分歧发端于1804年《法国民法典》，确立于19世纪末的孟西尼学说。在经历了极端属人法时代、极端属地主义时代、法则区别说时代、法律关系本座说时代直至意大利学者孟西尼极力推崇国籍原则以后，大陆法系和英美法系国家的属人法的发展最终呈现出明显的对立状态。

随着国际交往的进一步发展，这种分歧和对立极大地影响了各国在国际民商事领域的合作。从20世纪国际私法的发展历程可以看出，解决这一冲突已经成为各种国际公约和各国立法的焦点之一。为了协调这一冲突，海牙国际私法会议于1955年通过了《海牙解决本国法和住所地法冲突公约》，并在其后制定的一系列公约中，采用惯常居所作为联结点，以缓解两大法系之间的冲突。同时，晚近以来很多大陆法系国家的立法采纳了住所作为联结点的做法。另外，英美法系国家也开始不排斥国籍作为联结点的做法。属人法在世界范围内呈现出不断趋同化的趋势。

现代属人法理论自清末传入中国以来，其在中国的理论研究和司法实践已逾百年。中国属人法已由追随大陆法系的国籍原则，发展为经常居住地原则。中国的属人法立法一直就特别关注国际私法趋同化问题，努力将国际上最先进的理念引入立法当中，并完成了自身属人法立法的系统化、科学化和现代化。

当今国际私法趋同化趋势已经初现成效，在属人法领域也是如此——至少呈现这样两种趋势，即：（1）惯常（经常）居所地成为属人法的主要联结点，而住所和国籍则成为辅助性质的联结点；（2）属人法的适用范围逐步从自然人身份、地位、婚姻家庭及财产继承问题向其他更广泛的领域不断渗透和扩展。

注释：

①博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社1987年版，第83页。

②巴托鲁斯：《法律冲突论》，齐湘泉、黄希韦译，武汉大学国际法评论（第12卷）。

③④马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩陪、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第41、43页。

⑤参见 Ernest G.Lorenzen，STORY’S COMMENTARIES ON THE CONFLICT OF LAWS—ONE HUNDRED YEARS AFTER，48 Harv.L.Rev.15。

⑥⑧赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2007年版，第48页。

⑦齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法·侵权论》，法律出版社2006年版，第522页。

⑨赵相林、杜新丽：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2002年版，第8页。

⑩黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第44—45页。

⑪ ⑬ 参见 Guangjian Tu，CHINA'S NEW CONFLICTS CODE：GENERAL ISSUES AND SELECTED？TOPICS，59 Am.J.Comp.L.563。