乔装侦查、控制下交付中的犯罪特殊形态

张 清

(中国刑事警察学院，辽宁沈阳 110035)

一、乔装侦查、控制下交付策略的实施

根据《刑事诉讼法》之第一百五十一条规定，乔装侦查是指为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查;对控制下交付的规定则为“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”。对于乔装侦查的规定，条文虽用“隐匿身份”一词，但是在侦查理论上则用“乔装侦查”予以表述，其实含义一致。

乔装侦查的具体内容包括诱惑侦查(又称“警察圈套”)和卧底侦查两种。诱惑侦查之下又包括犯意诱发型和机会提供型诱惑侦查。由于实践当中诸如毒品、枪支交易等类型的犯罪属于无被害人的犯罪，其隐蔽性甚强，所以采用机会提供型的诱惑侦查系不得已为之的策略，因此在对《刑事诉讼法》第一百五十一条中的“不得诱使他人犯罪”应当理解为不得诱使本无犯意的人实施犯罪较为适宜［2］。卧底侦查则为侦查机关动用卧底潜入犯罪组织内部，收集证据以为查明案情。卧底人员可以为侦查人员也可以是其他人员。通常卧底侦查所适用的犯罪有如黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪或其他有组织犯罪。总之，因为诱惑侦查以及卧底侦查在实施过程中隐匿真实身份，故合称为乔装侦查。

对控制下交付而言，修正案并未明确给出其定义，但是从条文表述上可以看出，“控制下”的对象是“毒品等违禁品或者财物”，“交付”的对象则是侦查人员欲抓获的犯罪嫌疑人。控制下交付常用于对毒品、枪支交易等犯罪的侦查中，此类犯罪中并无具体的被害人，但是却对社会具有极大的危害。而且在此类犯罪中，犯罪组织的首要分子经常在幕后组织、策划，并不直接露面，其常雇佣位于犯罪组织底层的人员(俗称“马仔”)为其进行毒品或者枪支交易，再或者通过社会上合法的邮寄、快递机构进行运输交易。如果侦查人员只是满足于抓获“马仔”，或者对违禁品予以扣押，就无法彻底消灭犯罪组织。

当警察发现“马仔”或者运输机构携带、运输毒品时，会根据案情的紧急程度，决定采取“有害的控制下交付”或“无害的控制下交付”。前者是保持违禁品原封不动，而将运输人员换成自己一方的线人将违禁品予以交付;后者则是指在有充分的时间准备情况下，将违禁品换成替代品，如将高纯度的海洛因换成纯度极低的海洛因甚至直接用面粉替换海洛因，用仿真枪替换真枪等。

笔者对乔装侦查、控制下交付两种策略进行粗略的介绍和分析，并非只为停留于对实践经验的总结，而是为牵引出在刑法上的问题抛砖引玉。如当警察得知某人欲出售毒品，只是苦苦找不到买家，而警察则冒充买家“引蛇出洞”，在进行毒品交易时，将其抓获。这种情况下对犯罪嫌疑人行为如何定性?

当警察在“制造犯罪”时，即与毒品出售者约定进行毒品交易时，此时毒品是由出售者转移到警察或者被警察控制的线人手中，故毒品流入社会的风险极大地降低，那么这是否可以用来作为对毒品出售者的从宽处罚的依据?换句话说，毒品出售者的贩卖毒品的行为是既遂、未遂、预备，或者是无罪?

再举一例，当警察抓获了为毒品犯罪组织者运输毒品的“马仔”，从其口中得知毒品将运送于某处交于某人，在警察的监视之下，将毒品或者毒品替换品交付于某人之时，将双方人员抓获。这同样也面临上述的刑法问题，甚至是用替换品交易的行为，在客观上根本不会对社会造成危害，此时嫌疑人是否无罪?此类问题需要从刑法的犯罪特殊形态的基本原理开始谈起。

二、犯罪特殊形态的认定

我国刑法典从第二十二条至第二十四条分别对犯罪预备、犯罪未遂以及犯罪中止作出了规定。其中犯罪预备和犯罪未遂都是由于意志以外的原因而致使犯罪未得逞，两者的区别为是否“着手实行”。对着手实行的理解，理论上是从形式和实质两方面给予解释。从形式上，着手是实行各罪名的构成要件的客观行为，从实质上说，是所实行的行为对合法权益或秩序造成了紧迫的危险。

此外，刑法理论上将犯罪未遂分成能犯未遂和不能犯未遂两种情形，前者是指犯罪人实施的行为本身可以达到既遂，但由于意志之外的原因而未得逞，而不能犯未遂是指由于犯罪人的认识错误，所实施的行为本身根本不可能达到既遂。此处的“本身可能或不可能”指出了判断犯罪行为特殊形态的时间和判断标准，即要求司法人员站在行为实施时判断，判断标准即为依据实践经验的自然逻辑结果。比如当某人举起手枪瞄准被害人射击时，举枪射击行为的逻辑结果自然就是“被害人死亡”，当出现该结果时，说明该行为既遂。而当某人举枪，却因为瞄准失误导致未击中被害人，那么此时行为人实行了杀人行为，构成了故意杀人罪，但因为没有出现行为自然逻辑结果，则需要根据犯罪特殊形态予以修正，故应当构成未遂的故意杀人罪。此处的结果不但包括实害犯中的实害结果，也应当包括危险犯中的危险结果。之所以要对其没有造成危害结果的行为进行处罚，是因为该行为在客观上确实造成了对某合法权益的侵害的危险。也正因为如此，“着手实行”的实质判断标准就是对合法权益或社会秩序造成了紧迫的危险。

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不能犯未遂是实行行为在客观上根本不可能对合法权益造成危险或实害。如行为人误拿白糖当砒霜放入被害人水杯中，从客观上看，通过“将白糖放入水杯”的方式杀人，依据生活经验是根本无法造成危害的，因此不应当认定为犯罪。还有一种为迷信犯，如行为人认为通过对木偶进行施咒、作法就能将自己的仇人杀害，这在科学上没有任何根据，同样依据生活经验不具危害性，因此不能认定为犯罪。

在着手实行之前的犯罪阶段则是犯罪预备，依据法律条文的表述，犯罪预备是指为实行犯罪准备工具、制造条件，因行为人意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形态。当然，无论是实务还是理论都不会认为对于所有犯罪预备行为都必须打击，比如对为了杀人去商店买刀的行为，或者为了入户盗窃提前“踩点”的行为等。应当对犯罪预备的成立范围予以缩小。因为着手是对合法权益或社会秩序造成了紧迫的危险，而在时间顺序上，预备行为是在着手实行之前，因此可以说，预备行为是对合法权益或社会秩序等具有较为紧迫的危险。比如为了入户盗窃，撬开门锁的行为;为了杀人，接近被害人后掏枪的行为等等。

总结起来，在判断某行为的犯罪形态时，应当先通过行为+结果(包括实害结果和危险结果)判断该行为是否既遂。如果不构成既遂，则判断实行行为是否对于合法权益或者社会秩序具有紧迫的危险:若有，则是能犯未遂;若没有，则是不能犯未遂。如果行为人尚处在预备阶段，也同样需要衡量预备行为是否具有接近紧迫危险的程度，如没有，则不应受处罚。

三、乔装侦查、控制下交付中的犯罪特殊形态

前文已经对乔装侦查和控制下交付两种侦查策略的正当性和必要性予以了阐述，加之《刑诉法修正案》已经对两种侦查策略确立了合法地位，诉讼法上的授权成为了实体法上的正当事由。如果侦查人员为了查明案情，在完全遵守法律规定且谨慎使用两种策略的情况下是不会对自身造成不利的。虽然有人批评警察使用诱惑侦查构成教唆犯罪，而控制下交付和卧底侦查则是放纵犯罪。但是警察使用两种侦查策略是为了在追诉犯罪的意义上查明案情、收集证据以及抓获犯罪嫌疑人，某种程度上的“教唆犯罪”和“放纵犯罪”，会在实体法上影响被告人的犯罪特殊形态问题，这也直接影响到侦查的后续走向。

首先以两种侦查策略常适用的毒品犯罪为例，危害较为严重也是公安机关集中打击的毒品犯罪包括走私、贩卖、运输和制造毒品行为。我国《刑法》第三百四十七条也明确规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪。根据上文对犯罪既遂标准的界定，即要实现行为的自然逻辑结果，走私毒品罪应当以毒品运出或者运进国(边)境的行为为既遂标准;贩卖毒品罪应当以毒品交付于买受人;运输毒品罪则应以使毒品发生较长一段空间位移为准;制造毒品罪则应以原材料制成原材料以外的物为既遂标准。

2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2000年会议纪要》)和2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2008年会议纪要》)中都明确提出了对“犯意引诱”和“数量引诱”的毒品贩卖者都不应当判处死刑立即执行。《2000年会议纪要》还明确指出“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚”。除此，该纪要还指出“因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻”。由此可以看出，最高人民法院同样也认为在侦查机关控制下交付的毒品交易，危害大为减少，虽没有明确指出应当以具体罪名的未遂处罚，只是指出应当从轻处罚，但是在本文看来，这正是运用了犯罪未遂的基本原理。因为在刑法典中除了运用犯罪未遂对诱惑侦查下的行为人进行从轻处罚外，也别无其他法定从宽处罚情节予以适用。

两次会议纪要虽并未对控制下交付下的犯罪如何处罚给出指导性意见，但是本文认为对诱惑侦查下的犯罪从宽处罚规定同样可以用于控制下交付行为。例如，公安机关及时发现了携带海洛因的马仔，但是马仔对交易对象的情况一无所知，警方便用侦查人员替换马仔，其他侦查人员在暗中跟踪，在进行毒品交易时将取货人员抓获。此时对进行毒品交易的买卖双方人员应当如何定性成为问题。当警察对毒品进行控制交付于买受人时，此时毒品流入社会的风险已经大为减小，因此毒品贩卖者应当构成未遂的贩卖毒品罪［3］。

上文还提到了无害的控制下交付的情形，即将具有社会危害性的违禁品以其他物品的无害替代品交付于接受者。若如此，按照上文所提及的不能犯未遂，对于毒品贩卖一方的人员则在不能对其未遂行为进行处罚，因为用面粉替代海洛因后，面粉根本没有社会危害性。在被警方查获毒品之前，买卖双方进行了交易的协商，并且贩卖一方已将毒品置于运输过程中，而贩卖毒品罪的着手实行阶段应当是在贩毒人员接近买受者后交付毒品的行为。因此在此之前都是犯罪预备阶段。在运输过程中毒品随时会因为丢失等原因具有流入社会的风险，因此，可以对毒品贩卖者以贩卖毒品罪的预备进行处罚。

在诱惑侦查情形下，也有不能犯未遂的适用情形。例如警察将毒品贩卖者引诱至相对封闭处，周围已由警方包围，贩毒者几乎难以逃脱抓捕，毒品也几乎不会流入社会。这时对毒品贩卖人就应以不能犯未遂处理。此种情形也不能适用控制下交付的犯罪预备，因为自犯罪开始，诱惑侦查都是在警方的安排之下进行，所以根本没有对社会的危险。

于此，有人会提出疑问，既然都不能处罚，那么就没必要适用诱惑侦查的策略。笔者要说的是，有些法治发达国家为了降低社会危害，鼓励警方在适用诱惑侦查或者控制下交付的策略，尽量减少对社会的危害，因此在侦查某些犯罪时只能使用无害的控制下交付等对社会无害的策略。这自然会造成对被查获时的行为作为不能犯未遂处理。但是，将乔装侦查、控制下交付在程序法中进行规定的意义便凸显出来。因为在实体法上对嫌疑人、被告人认定无罪，但是程序法中的侦查策略又具有合法性，这就意味着侦查机关对嫌疑人抓捕的合法，因此可以在抓获嫌疑人后进行余罪深挖，通过审讯、搜查等措施收集嫌疑人其他的犯罪证据。

四、结语

本文较为粗略地讨论了乔装侦查(尤其是诱惑侦查)和控制下交付适用情形中，对犯罪嫌疑人的行为的定性。由于笔者受经验所限，技术侦查措施在侦查破案实践当中又千变万化，适用情形不尽相同，因此本文所讨论的情形较为简单。但是值得肯定的一点是，只要把握好理论的具体衡量标准，对实践中错综复杂的问题，自然可以迎刃而解。

［1］程雷．秘密侦查比较研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2008:530 ～531．

［2］张洪成等．利用诱惑侦查措施侦破毒品犯罪案件行为之分析［J］．河北公安警察职业学院学报，2010，(10)．

［3］程雷．刑事诉讼法《修正案》中的隐藏身份实施侦查与控制下交付［J］．中国检察官，2012，(4)．