解构与重置：民事执行举证责任倒置规则的适用浅析——以反规避执行为视角

郭翔峰，应金鑫

（浙江义乌市人民法院，浙江 义乌 322000）

解构与重置：民事执行举证责任倒置规则的适用浅析
——以反规避执行为视角

郭翔峰，应金鑫

（浙江义乌市人民法院，浙江 义乌 322000）

在执行程序中，被执行人为逃避履行生效法律文书所确定的义务，采取转移财产、设定债务等规避执行的行为，但申请人由于获得信息渠道的狭窄，无法证明被执行人存在规避执行行为。因此，应规定在申请人完成特定举证责任后，对被执行人适用举证责任倒置，要求其举证证明不存在规避执行的行为，以便更好地规制规避执行的行为，充分实现申请人的合法债权，维护司法裁判的权威。

规避执行；举证责任倒置；制度设计

一、迷茫中的守望：反规避执行中举证责任倒置规则的失位

（一）规避执行行为的主要类型

规避执行是指负有履行生效法律文书确定义务的当事人，采取表面合法的手段或者利用法律的漏洞，转移、隐匿财产，对法院执行设置障碍，制造无履行能力的假象，躲避法院强制执行的行为[1]。规避执行行为是一种形式合法但实质为逃避债务的违法行为，它普遍存在于当前法院执行实践当中，这不仅侵害了债权人的合法权益，更严重损害了法院的司法权威，造成法院的生效判决得不到有效执行，加剧了

“执行难”的问题。根据规避执行行为所呈现的特征，我们对具有法律意义的行为分为以下两大类。

1.利用民事法律行为规避执行

依据我国物权法，不动产和动产分别以登记和占有为要件，登记名义上和占有人为法律所推定的权利人，即所谓公示公信原则。但该原则在实践中经常为债务人所利用，即通过合同等交易形式，将其名下的责任财产转让给第三人，但事实上该第三人并未支付相应的对价，财产权利变动的目的不过是逃避执行法院的强制执行。债务人责任财产的减少不仅可以是主动转移、转让财产，也可以是与第三人串通，在其财产上设定民事义务或负担。

2.滥用诉讼程序规避执行

目前，滥用诉讼程序主要是指债务人利用虚假诉讼规避执行。虚假诉讼在我国尚非一个具有确定内涵的概念，一般是指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的民事诉讼形式，使法院做出错误裁判，从而谋取非法利益的诉讼行为，是恶意诉讼的一种表现形式[2]。民事诉权是我国法律赋予当事人的一项基本权利，但在执行程序中不少当事人却利用该项权利谋取非法利益。债务人通过与第三人的事先串通，虚构法律关系诉至法院，获取法院的生效法律文书以对抗债权人。从目前的司法实践来看，虚假诉讼的当事人之间多是亲戚、朋友，诉讼参与人之间并无实质性的对抗，且多以调解结案。

（二）反规避执行现有模式探讨

1.合同法撤销权之诉

我国《合同法》第74条规定，因债务人放弃到期债权、无偿或以明显不合理的低价转让财产，给债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。在执行程序中，作为执行申请人的债权人如果主张被执行人有恶意处分财产的行为，也应先向审判法院提起撤销权之诉，而不能径直要求执行法院撤销该行为。对于这一模式，笔者以为其合理性有待商榷。

民事执行不同于民事审判，后者的首要任务是确定当事人之间的权利义务关系，追求的首要价值是公正。而对于民事执行程序而言，其首要任务是实现当事人的权利义务，应以效率为首要价值，因为“迟到的执行等于拒绝执行”[3]。在执行过程中，申请执行人主张被执行人有恶意转移财产等规避执行行为时，将不得不面临这样的尴尬：尽管已经取得了对被执行人的生效判决，但仍然要另行起诉，进行新一轮漫长而又耗费精力的诉讼。在诉讼中，当事人对法律的尊重和对司法的信任也被消耗殆尽。并且，在获得新的胜诉判决后，被执行人要么财产已无处可寻，要么已经负债累累，根本无力偿还债务，申请人手中不过又多了一份生效判决而已。此外，民事审判遵循的是“谁主张谁举证”的原则，因而申请执行人需要举证证明被执行人与案外人有恶意串通转移财产的行为。但被执行人与案外人之间的交易，对于作为外人的申请执行人来说根本无从知晓。交易的价格、方式，在现有的社会财产制度下，申请执行人从相应的渠道获取信息十分困难，对于这些决定诉讼成败的重要事实很难举证证明，相反，被执行人和案外人则会以财产的转移是正常的市场交易来抗辩，最终的结果便是申请执行人败诉。

2.虚假诉讼规制

前已述及，虚假诉讼在我国已有泛滥之趋势，债务人利用法律的漏洞获得法院生效法律文书，谋取非法利益。针对这一问题，有的地方法院已经开始积极探索各种方式来遏制虚假诉讼。例如，浙江省高院出台了《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》和《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》，总结了一些有益经验，对司法审判起到了一定的指导作用。但就目前而言，对虚假诉讼尚无有针对性的法律法规，即使是最高院的司法解释也尚未出台，因此对规制利用虚假诉讼规避执行尚有诸多问题有待解决。

第一，当前证据审查制度仍有不足。债务人在庭审时会提供一些虚假的证据材料，如与第三人串通出具的借条、虚构的买卖合同。这些证据材料在表面上看具有形式合法性，若第三人不提出实质性抗辩，审判法官很难查明这些材料是虚假的。

第二，当事人主义模式内在缺陷。我国民事诉讼的改革以贯彻落实当事人主义模式为目标，在实践中，法官作为中立裁判者并不主动参与当事人之间的讼争与抗辩。对于当事人的自认、处分以及和解行为，法院并不会主动否定，而是对其予以确认，从而使得债务人能够轻易获得生效裁判。

第三，大调解模式的弊端。目前，我们司法实践中将调解作为解决矛盾纠纷，维护社会和谐的重要手段。这本身无可厚非，但过分强调调解则会与司法的居中裁判功能发生冲突，不少债务人便利用这一点，在起诉后提出与对方当事人调解，双方在没有什么实质性抗辩的情况下便达成“一致”，从而处分相应的财产或设定民事法律义务。

二、理想中的窥视：民事执行举证责任倒置规则的审视

（一）现行立法背景下执行举证责任规制之检讨

我国《民事诉讼法》并未就执行程序中的举证责任作出规定，而是散见于最高院颁布的司法解释当中。如最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第二十条规定，申请人向法院申请执行的，应当提交执行申请书、法律文书副本以及申请人身份证明；第二十八条规定了申请人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索，被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况；第三十条、三十一条规定了人民法院调查取证的程序。从上述法律法规来看，我国尚未确立完整的民事执行举证制度，仅有一些零散的操作性规定。

根据《执行规定》第二十八条，被执行人应当履行如实报告财产的义务，《民事诉讼法》第二百一十七条也确立了财产报告制度。但该制度在实践中的操作并不理想，新民事诉讼法颁布后几年来该制度几乎成一纸空文。究其原因，并非该制度本身存在问题，而是执行举证责任划分不明。譬如，被执行人向执行法院申报了其财产情况，声称其仅有为数不多的财产，申请人则认为被执行人财产申报不实，其在诉讼过程中早就将主要的责任财产转移至第三人名下。此时，双方对履行能力发生了争议，应由哪一方承担举证责任，申请人是否应当举证证明被执行人转移财产的行为。根据现行法律规定的谁主张谁举证，被执行人负有财产申报的义务，其在申报财产后若申请人主张申报不实，被执行人存在转移财产等规避执行行为，则应当举出相反的证据来证明，执行法院才能据此认定。毫无疑问，大多数情况下让申请人举证是十分困难的，他远离证据来源，获取交易信息的渠道狭窄，无法完成对规避执行行为的举证，其主张往往得不到执行法院的支持，以致无法有效阻止被执行人转移财产的行为。因此，这就需要对现有的执行举证理念进行更新，在履行能力问题上应当采用举证责任倒置的原则。

（二）在执行程序法中确立举证责任倒置规则的合理性

1.审判程序与执行程序追求的价值目标不同，决定了举证责任倒置规则的适用可能。审判程序追求的价值目标是公平、公正和经济，执行程序追求的价值目标则是迅速、廉价和适当[4]。在民事诉讼中当事人争议的事实尚处于真伪不明的状态，审判法官的任务是居中裁判，当事人也根据法律事先设定的举证规则提出证据支持自己的主张。而在民事执行阶段，当事人之间的权利义务关系已经确定，民事执行要处理的问题的核心是如何迅速实现债权人的债权，公正性问题已不再是核心问题[5]。相应的，效率价值反映到举证责任规则上则体现为强化被执行人的义务，加大被执行人举证责任负担。尤其是在被执行人存在规避执行行为可能时，原有的谁主张谁举证规则已经不能很好地实现申请人的债权，甚至危及到其合法权益，将举证责任的负担苛加到被执行人身上也是理所当然。

2.证据就近原则，为举证责任倒置规则提供了现实基础。在执行程序中，被执行人为了躲避法院的执行，往往采取表面合法的形式，如订立合同、设定债务等，将自己的责任财产转移至第三人名下。对此，申请人对被执行人与第三人之间的交易形式根本无从知晓，有偿还是无偿，善意还是恶意，申请人显然面临巨大的举证困难。即使认为被执行人有规避执行的嫌疑，但被执行人多能具有表面合法的交易对抗申请人的主张，而执行法院的认定应依据有效的证据，申请人无法充分举证，只能承担执行不能的不利后果。而就被执行人而言，他是最为清楚该交易情况的当事人，能够有效提供该交易相关的证据材料，因此让其承担该举证责任并不会造成明显的负担与利益的重大失衡。

三、现实中的重置：执行举证责任倒置规则在反规避执行中的建构

（一）构建举证责任倒置规则的前提性要件

1.申请人举证责任的准确定位

《执行规定》第二十八条规定申请人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索，这是否意味着申请人应当承担被执行人履行能力的举证责任。有学者提出申请人的举证既非举证责任，也非法定权利而是一种协助义务，因为这一定位能够协调各诉讼主体在执行程序中的地位和作用，充分发挥各方的合力。笔者以为这一观点具有一定的合理性，但协助义务的定性并不能解决执行当中的举证问题，尤其是针对规避执行的行为，如果申请人未履行或未完全履行该协助义务，无法提供证据证明被执行人具有履行能力，那执行不能的法律后果是由申请人还是被执行人承担，这显然是该论点无法解决的。因此，笔者以为申请人的举证义务仍应定性为一种举证责任。申请人若认为被执行人存在规避执行行为的，应当向人民法院提供一定的证据材料证明被执行人有此类行为，否则执行法院是无法启动对规避执行行为的审查程序。也就是说，在规避执行行为的认定上，申请人只需承担部分要件的举证责任，对于其他构成要件则适用举证倒置规则，由被执行人承担举证责任证明其行为并非规避执行。

2.确立执行机构对规避执行行为的实质审查权

执行权并不仅仅具有单一的权能，相反它具有多重属性。笔者认为执行权大致可分为执行实施权和执行裁决权，前者是指执行机构对不履行义务的被执行人采取查封、拍卖、扣押、拘留、罚款等措施，而后者则包括执行当事人变更与追加、执行异议的审查、分配方案的制定以及执行回转等。从性质上看，执行裁决权具有类似司法权的属性，是对当事人权利义务的重新分配。从目前我国法律以及最高院的司法解释来看，并没有明确规定执行机构对规避执行行为能够直接做出无效的认定。也就是说，执行机构尚不具备对此类行为的实质审查权。笔者以为，这一现状已严重影响了执行的效率和对规避执行的规制。从民事执行法的发展来看，审执分离是各国强制执行立法的趋势，但这并不意味着我们要孤立、机械地理解这一原则，否则不仅不利于执行工作的顺利开展，甚至于损害申请人的合法权益。并且，从现有的司法实践看，执行机构内部多设置专门的裁决机构，针对执行过程中的实体权利义务关系进行审查，在实际运行中并未出现大的偏差，相反还取得了较好的效果，大幅度提高了执行效率。实际上，有部分地区法院已开始积极探索这方面的实践，如江苏省高院于2011年2月颁布的《关于认定和处理规避执行行为若干问题的规定》第二条明确规定：“申请执行人申请认定被执行人和案外人规避执行行为无效或撤销该行为的案件，由人民法院执行机构负责受理和审查。”这无疑为我们提供了重要的参考和借鉴价值，为反规避执行工作。

（二）反规避执行视野下举证责任倒置的具体建构

1.规则适用的时间条件

举证责任倒置适用的时间范围是首先应当解决的问题，因为在市场交易日益频繁的今天，当事人对自己财产的处分并不意味着对债权的必然侵害。如果对被执行人处分行为追溯过早，有违合同自由和市场经济的基本准则。因此必须设定一个合理的时间，既要对规避执行行为进行有效的规制，也应对法律干涉民事活动保持一定的限度。笔者以为该规则的适用起点应当追溯至案件受理之日前一年。因为在实践中不少被执行人为了躲避法院的执行，别说是在法院生效判决做出之前，其实早在债权人起诉之前就已经通过各种途径将自己名下的责任财产转移，债权人即使想要申请诉前财产保全都为时已晚，因为被执行人对自身的财产和负债情况最为清楚，当自身的债务超过一定的限度即开始着手转移财产以躲避将来的执行。为了有效规制这类行为，有必要对举证责任倒置适用的时间范围进行适度的扩张。实际上我国2007年修订的《民事诉讼法》在建立财产报告制度时已经将被执行人的财产报告范围扩展到“收到执行通知书之日前一年”。我国《破产法》第三十一条也有类似规定，该条明确了法院受理破产申请前一年内债务人危害债权的行为，管理人都有权予以撤销。因此，对于申请人起诉之日前一年内被执行人的财产变动，申请人认为有危及债权实现的，都有权提请执行机构审查，被执行人则应对该财产变动的合法性承担举证责任。

2.举证责任的具体分配

（1）申请人的举证责任

在反规避执行中，虽然实施举证责任倒置规则，但责任倒置是指将原本应由申请人承担的部分举证责任分配给了被执行人，申请人并非因此不承担任何的举证责任，事实上申请人仍应当提供相应的证据材料来证明其主张，否则执行法院无法启动对被执行人行为的审查程序。申请人的举证责任主要是证明被执行人有转移财产的行为，且该行为降低了自身的偿债能力对申请人的债权造成了损害。转移财产行为的情形前已述及，包括责任财产的减少、应当增加未增加以及设定法律义务等。而对于“有损于债权”申请人而言并非要证明已经造成实际上的损害，只需证明被执行人为处分行为时，已经处于无支付能力的情形。因为在无支付能力的情形下，被执行人仍然为处分行为已然可以推定其主观上为恶意。其中，无支付能力是指被执行人应承担的债务已经超过其责任财产。当然，责任财产的认定不仅包括有形财产还包括无形财产，例如股权、期权等。从司法实践来看，这两项要件的举证对于申请人而言并非难事，申请人只要提供了一定的证据材料或者证据线索，即可以认定为完成了举证责任。若限于客观原因不能举证的，申请人有权要求法院调查取证。

（2）被执行人的举证责任

根据谁主张谁举证的原则，申请人本应举证证明被执行人的处分行为违法，属于规避执行的行为。但为了有效规制规避执行的行为，应由被执行人对其行为的合法性承担举证责任。之所以适用举证责任倒置规则，是对当事人权利义务进行衡量后的考虑，因为被执行人作为处分的行为人，其最为清楚财产处分的实际情况，掌握第一手的资料，要求其提供证据证明行为的合法性并不苛刻。至于何为行为的合法性，笔者以为主要是指被执行人应证明该处分行为属于正常的市场交易，即被执行人与案外人之间的交易有相应的对价，处分行为并不会造成责任财产的减少，对申请人的债权也没有造成损害。被执行人要证明其主张，应当提供与该交易相关的合同文本、资金往来明细以及有关账目等材料，交由执行机构审查。

3.证据的审查与法律后果

对于双方当事人提交的证据，执行机构具有实质审查权，但应当另行组成合议庭进行裁决。笔者以为，可以由执行机构内部的执行监督部门进行审查，并且原则上应当组织双方进行听证，让双方当事人充分地举证、质证，也让执行法官充分了解案件的实际情况。同时，由于这类行为多涉及案外人，应当赋予案外人参与听证的权利。执行机构在审查有关证据材料之后，应当依法做出裁定。在对处分行为的判断上，依据举证责任倒置的规则，若被执行人举证证明其行为是正常的市场交易的，应当驳回申请人对处分行为无效的申请；若被执行人无法充分证明其处分行为具有合法性的，则应承担举证不能的不利后果，执行机构应当裁定属于规避执行的行为，该行为无效。案外人已经取得所有权的，亦负返还责任。对于被执行人、案外人规避执行的行为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、一百零三条的规定，对被执行人和案外人予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4.规避执行行为认定后的救济途径

规避执行行为的认定涉及当事人的实体权利义务关系，尽管出于效率的考虑，赋予了执行机构实质审查权，但执行机构做出的裁定并非最终的裁决，当事人对于裁决不服的，应当赋予其救济的途径。在现行法律框架下，可以参照《民事诉讼法》第二百零四条的规定，赋予当事人提起诉讼的权利。

[1]许佩华，李昙静.规避执行行为及对策研究问题探讨[J].法律适用，2012,(3).

[2]张新艳.虚假诉讼行为的定性及其刑法规制分析中国检察官[J].2011,(1).

[3]江必新.民事执行新制度的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010.44.

[4]谭秋桂.民事执行原理研究[M].北京：中国法制出版社，2001.

[5]吴勇，姜佩章.民事执行程序中的证明责任配置探析[J].政法论丛，2004,(4).

Deconstruction and Replacement:Burden of Proof in Reverse——From the Perspective of Anti-Circumvention Implementation

GUO Xiang-feng JIN Xin
(Yiwu City's Court of Zhejiang Province,Yiwu,Zhejiang 322000)

In the implementation process,to escape from fulfilling the obligations established by effective legal documents, person subject to enforcement always takes the manner of property transfer and setting the debt to avoid the execution,and because of the narrow access to information,applicant unable to prove that the person subjected to execution has such mentioned behavior. Therefore,this paper advocates after the applicant undertaking specific burdens of proof,applying the rule of burden of proof in reverse for the person subject to enforcement to prove that there is no avoidance of execution behavior,in order to better regulate evasion of enforcement actions,with the aim of full realization of the applicant's legal claims and safeguarding judicial authority.

evasion of enforcement;burden of proot in reverse;system design

D925.18

A

2095-1140（2013）01-0108-04

（责任编辑：李语湘）

2012-11-18

郭翔峰（1986-），男，浙江东阳人，浙江义乌市人民法院书记员，硕士；应金鑫（1985—），男，浙江东阳人，浙江义乌市人民法院助理审判员，刑法学硕士。