扒窃有关问题探析

刘 冰

（中国政法大学 研究生院，北京100088）

扒窃作为新增的盗窃罪的行为类型之一，入刑至今，讨论的热度没有退却，甚至随着司法实践的发展，关于扒窃问题的讨论呈现出了复杂化、精细化的趋势。基于此，笔者拟围绕这一主题进行梳理和探讨。

一、扒窃含义的厘清与规范

扒窃，长久以来都是人们之间一种约定俗成的叫法，如果问及其含义，就好比有人问你时间是什么，你的回答可能就是“你不问我我倒还清楚，你一问我，我反倒糊涂啦”。对于一直以来似乎了然于胸的概念，要准确地给出其定义是一件困难的事情。从语义学的角度来讲，《现代汉语词典》将扒窃解释为“从别人身上偷窃财物”，由此可以认为，扒窃的语义中包含着“别人身上”和“窃取财物”两个核心部分。扒窃一词最初主要运用于侦查领域，“源于侦查机关对在公交车、车站、广场等人群频繁流动的场域实施盗窃的人的行为的形象描述”[1]。因其描述的生动性，这个词逐渐成为人们日常交流中经常使用的词语。1997年最高人民法院通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。扒窃由此在正式的官方文件中出现了。可以说，如果不是《刑法修正案（八）》的出台，对于扒窃一词的含义可能不会引起如此强烈的讨论，因为某种程度上讲，对于扒窃的核心含义人们已经心领神会，达成了某种共识，这也是它可以一直以来作为人们之间交流沟通工具的基础，它是作为一个生活化、口语化的词汇存在的。但是，《刑法修正案（八）》将其明确地纳入刑法之中，扒窃就成了一个规范术语，如何规范其适用，确立扒窃这一行为方式的统一标准就成为一个重要的问题，因为这直接决定着对盗窃罪入罪标准的理解。

有学者认为，“扒窃，通常是指以非法占有为目的，采用秘密手段或者方式，在公共场所，如公共交通工具，或者车站、超市、商场、餐厅、影剧院、集贸市场等，窃取他人随身携带财物的行为。”[2]有学者将扒窃的具体特点总结为：“一是空间特点，即扒窃行为需发生在公共场所，一般指车站、码头、机场、菜市场、公共交通工具上等开放性、人员密集、构成复杂的供社会成员自由活动的场所。二是对象特点，即扒窃行为的对象是受害人随身携带的财物。”[3]不同的学者有不同的理解，存在诸多分歧，大家都试图给扒窃确立规范的标准，以便于实务认定。对扒窃进行界定，应当尽量描述出其作为盗窃罪中一种独立的行为方式所呈现出的状况，确立这一犯罪类型的核心含义，可以将某一种行为归入此类型所需要的要素。我们知道，刑法分则的正条所描述的就是一个个构成犯罪的行为类型，对于刑法适用者来说，最重要的就是要界定某一行为类型的核心要素、主要特征。因而，对于扒窃这一行为类型可以作以下的基本把握：首先，扒窃的本质是盗窃罪的一种行为方式，因而是一种侵犯财产的犯罪；其次，《刑法修正案（八）》将扒窃作为一种独立的行为类型，主要在于扒窃区别于传统数额型盗窃的特殊之处：（1）扒窃行为主要发生在人员密集的公共场所，如公共交通工具、游乐场、车站、码头、机场、菜市场等；（2）扒窃是一种近身盗窃的行为，窃取的是人们随身携带的物品，破坏了人们的安全感，甚至有进一步危及人身安全的危险。

笔者认为，对于扒窃的界定，应综合考虑扒窃一词约定俗成的含义、作为刑法的规范用语、与其他几种行为方式的衔接、其入罪的必要性、在具体司法实务中可能出现的问题等方面，由此，可以将扒窃界定为是一种在公共场合窃取他人随身携带、紧密占有之财物的行为。

二、扒窃作为独立的行为类型之必要性分析

在最初的《刑法修正案（八）草案》中是没有“扒窃”的，在审议讨论的过程中，“一些代表认为，扒窃案件在实践中的发案率越来越高，团伙作案、流窜作案、惯犯作案较多，反侦查能力较强，并且扒窃手段趋于多样化、智能化，还有一些犯罪分子在公共场所专门针对一些弱势群体大肆扒窃，十分猖獗，严重危害人民群众的财产安全和生活秩序。刑法对此都未做专门规定，不能查实行为人扒窃‘数额较大’或者‘一年内扒窃3次以上’的，通常只能予以治安处罚，一些犯罪分子甚至钻法律空子，形成‘抓了放，放了抓’的恶性循环，导致审判实务中对于扒窃行为打击不力。”[4]全国人大常委会法律委员会经同有关方面研究，建议采纳这一意见。因而，扒窃作为一种独立的行为方式最终被规定在了《刑法修正案（八）》中，盗窃罪的有关条文被表述为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……”

在许多代表和学者为自己的主张得到肯定而对《刑法修正案（八）》大肆褒奖的同时，也有不少的学者表示了担忧、甚至是批判，指出将扒窃单独地作为入罪的标准，有违刑法谦抑性原则，不利于人权的保障；同时也认为，由于刑事司法程序启动变得容易，抹煞了刑事处罚与治安处罚之间的界限，是对司法资源的一种浪费。从事具体实务工作的司法人员也因为取消数额限制以及与其他入罪方式等具体的操作难题而对扒窃非议不断。问题确实存在，但也要看到其合理的一面，决策的形成往往就是在这一正一反的博弈中作出取舍。犯罪的本质是对法益的侵害，从这个角度考虑，扒窃入刑可以得到基本的肯定，因为相较于普通盗窃，其对法益侵害具有一定程度的特殊性、严重性。

1.扒窃行为一般发生公交车、车站、人员密集的市场等公共场所，扒窃分子寻找目标，伺机作案，对象不特定，在频频得手的情况下，受害人较多；同时，由于发生在公共场所，虽然盗窃时，具体的受害人往往并不会察觉，但是很多时候旁观者会发现，他们眼睁睁地看着这种行为发生，敢怒而不敢言，对社会公众的正义感、道德感是一个极大的侵犯。因为这种光天化日之下的犯罪行为“给一般公众造成了社会无序的印象，引起社会公众的恐惧感，并进而可能引发更多的类似行为，不利于社会稳定”[5]，也就是犯罪学中提到的“破窗理论”：无序行为具有感染性，较小的无序往往会导致社会控制力的削弱，引起更加严重的无序甚至犯罪[6]。

2.扒窃行为窃取的是人们随身携带的物品，是一种近身盗窃，行为人常常要与被害人发生肢体的接触，被害人在事发时通常不会察觉到，但事后回想总会让人感到一种不同于普通失去财物的恐惧。这是因为扒窃的行为已经触及被害人的人身这个极其私人的空间，严重地威胁到了人们的安全感。如果在扒窃之时被害人及时察觉到，绝大多数行为人非但不会悔改放弃，甚至变本加厉，对被害人怒目而视，伴随一些言语和暴力的威胁，有时进一步转化为侵犯人身安全的危险和后果。

3.扒窃行为的实施者虽然是单个人，但这种情况下的行为人通常是身处于一个团伙之中的个人，具有一定的组织性，成员之间可能会有具体的分工，协同合作，比如一人扒窃，其他的同伙在身边或者不远之处接应，有的扒窃行为的完成需要不同的行为人互相掩护、配合来完成。如果行为败露，为被害人察觉，为了逃脱，四周的同伙可能会群涌而上，威胁到被害人的人身安全。

4.“扒窃较一般盗窃具有较强的技术性，被害人不易察觉，行为人得手率高”[7]，可以说扒窃也是一个“技术活”，需要训练有素，这些人往往成为惯犯，甚至以此为生、为业，多为一些屡抓屡放、屡教不改之人，主观恶性较大，《刑法修正案（八）》之前基于盗窃罪数额和次数的限制，很多扒窃者都没有得到应有的制裁，致使他们心存侥幸，在社会上不断地进行危害活动。

基于以上扒窃所引发的多重的法益侵害，相较于一般数额型的普通盗窃，将扒窃作为独立的入罪标准是具有很大的合理性的。

三、扒窃行为认定中的争议问题

“徒法不足以自行”，“法律的生命在于适用”，一部法律好或是不好，其自身无法自我表白，只有在具体的法律适用和司法实践中才能彰显其价值，才能发现自身存在的问题。应当说，扒窃入刑以来之所以面对着不断的质疑和困境，就是因为在司法实务中如何对其进行恰当的把握没有一个令人满意的答案。也许不少人仍然质疑扒窃入刑的合理性，但是《刑法修正案（八）》的出台实际上已经结束了这个论争。我们当然可以探讨一个法规制定得好或是不好，但是面对既定的法律规范，要做的就是在罪刑法定的基本原则之下，如何准确地进行法律适用，以及如何通过法律解释明确法律规范本身的含义和适用标准，服务于实务。

对于扒窃行为的认定，首先，要厘清盗窃罪下几种行为方式之间的关系，盗窃罪的入罪标准大致分为五种：数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，有人将后三者称之为“非数额盗窃”[8]；其次，考虑到适用效果，就不得不考虑刑事政策与其他法律的衔接、司法资源和司法实务等因素，综合各种因素规范扒窃行为的认定。在扒窃行为的认定争议中，主要有以下一些争议：

（一）扒窃应否有数额限制

盗窃罪的入罪标准一般存在数额较大的限制，因而，不少人认为对扒窃也应当确立一个最低的数额标准。张明楷教授就认为：“刑法保护的是有一定价值的财物,所以扒窃定罪还是应有数额上的要求。”[9]。张明楷教授的考虑是基于刑法保护的是一定程度的法益侵害，也就是说并不是任何细微的法益都值得动用刑法来进行保护，这是刑法谦抑性的体现。笔者十分赞同维护刑法的谦抑性，入罪标准的确立要达到侵害一定程度的法益，但是数额并不是衡量这种程度的唯一要素。扒窃虽然是盗窃罪的一种行为方式，本质上是对财产利益的侵害，但是相较于单纯的数额较大型的盗窃行为，扒窃还有对被害人人身安全的威胁，还有对社会公众道德感和规范感的破坏，因而在要求“此”的基础上就不宜对“数额彼”再提出要求。也就是说，扒窃与数额较大是处于并列关系的入罪标准，二者在法益侵害的程度上应当保持平衡一致，在要求扒窃具有公共场所、近身盗窃等特点时，就不应当在入罪上对扒窃再科以数额的限制。

（二）扒窃与携带凶器盗窃的关系

扒窃和携带凶器盗窃在原文法条中表述为：“携带凶器盗窃、扒窃”，所以有些人就认为“携带凶器”一词不仅修饰前面的盗窃，而且也应当作为扒窃的修饰语，作为入罪标准的扒窃应当是“携带凶器扒窃”。这实在一种过渡解读和任意的揣测。盗窃罪的表述是：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，从一般语义学、使用的标点和基本的语词逻辑来看，携带凶器盗窃和扒窃之间是并列的关系。二者之间使用的是顿号，而携带凶器盗窃与入户盗窃和多次盗窃彼此之间都是使用的顿号，这就是说入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃与多次盗窃一样是与数额较大并列的，既然我们对于多次盗窃的独立性不存在疑问，那么对于其他三种行为方式的独立性就应当予以肯定，不应过度揣测。

（三）扒窃应否限制在公共场所

虽然《现代汉语词典》对扒窃的解释并没有明确指出公共场所的特征，但是扒窃并不是自然科学里的专业术语，其本身就是一个生活化的词语，它是对日常生活中所发生的事实的提炼，并不是什么严格封闭的学术概念，对其含义的考量应该还原到一定的生活事实中去。而从词源和一贯以来的使用语境看，不能否认的是，至少在大多数的社会大众认知中，扒窃是发生在公共场所的。当然，我们不能排除在一些非公共场所内行为人采取掏包等方式窃取他人随身携带财物的行为，但是在这种情况下或者可以被认定为入户盗窃，或者以一般数额较大的普通盗窃进行认定，不宜以扒窃来入罪，这也是为了保持法条内部五种行为方式之间的和谐，使他们能够“各司其职”，如果重复要求，或者不施以某种限制，必然造成彼此之间的重复，进而导致具体认定时的混乱。“不可否认的是，空间场所的差异确是体现扒窃行为社会危害性的重要因素”[10]，不管是基于司法实践的要求，还是基于法规范之间的和谐，都应将扒窃认定为发生在公共场所。

（四）扒窃中“窃取他人随身携带物品”的理解

扒窃是一种近身盗窃的行为，对“近”的程度如何把握也存在很大的争议，大体上包括：（1）带在身上的财物，包括手中握有的财物或将财物放置于衣裤口袋、随身的挎包中的典型情形；（2）放在身边附近的财物，伸手可及，处于随时能检查范围的财物，例如吃饭时随手搭在椅子靠背上的衣服及其内的钱包；（3）目光可及的财物，如乘坐火车时放在对面行李架上的行李。[11]三种情况下，对于扒窃所针对的财物与被害人人身之间的紧密程度的要求逐渐松弛。有观点指出，“被害人随身携带的财物，应当理解为较为贴身，为财物占有人紧密控制之物。如果该物品脱离当事人身体范围，即使置于身边附近，也不宜认定属于他人随身携带的财物，例如乘车时置于行李架的行李包裹等。如果将窃取他人置于行李架的行李也认定为扒窃的话，则明显违背了一般公民对扒窃的认知，不利于社会稳定”。[12]笔者十分赞同这一观点，也认为作为盗窃罪入罪标准之一的扒窃，应当将其限制在由被害人紧密占有的范围内，也就是扒窃的行为要与被害人发生身体接触，排除上述放在身边或是目光可及的后两种情况，这是考虑到入罪标准一致等因素而对扒窃进行从严的把握，对于后面两种情况是可以纳入到普通盗窃之中的，它并不能直接或明显地威胁被害人的人身安全。

还有一点需要指出，由于扒窃所针对的对象是与人身紧密接触的物品，那就一般应当是体积较小、便于携带之物，这也是现实可能性的要求，因为“扒是从一个相对隐蔽的空间将财物迅捷、灵巧地转移出来，并能迅速转移或隐藏”[13]的行为。

对扒窃理解的争议不仅表现在定罪标准上，还表现在对于既未遂的把握上。有观点认为扒窃是举动犯，只要行为一实施，无论是否取得财物都是既遂。在这一点上，笔者认为，依然要考虑到盗窃罪所侵害的法益。也就是说，既然扒窃是侵犯财产的一种行为，在既未遂标准的把握上，还是应当以取得财物为标准。在扒窃的情况下，如果行为人所取得是没有价值之物或是价值极其微小之物，比如一片纸、一个卡片，在肯定盗窃罪成立的基础上，应当认定为未遂，这是符合罪责刑相适应的基本原则的。同时对于“取得财物”这一标准的界定也应当注意，扒窃行为的发生是一瞬间的事，因而在具体认定时，“只要行为人将被盗财物从原控制人的衣袋或提包中窃取出来，就意味着原控制人对财物丧失控制，同时盗窃行为人获得对所窃财物的控制”[14]，在这种情况下，只要行为人所窃取的是具有一定价值之物，就可以认定为既遂。

四、扒窃入刑以来面临的其他难题

以上是在定罪量刑方面关于扒窃的一些实体认定上的困难，除此之外，在进行具体的刑事诉讼程序之中，扒窃入刑同样引发了一些程序法上的困难。

（一）侦查取证面临的难题

不少从事实务工作的司法人员从司法资源和诉讼成本的角度考虑，认为扒窃入刑是不恰当的，其中一个重要的原因就是扒窃的侦查取证是一个很大的难题。扒窃行为通常发生在人员密集、人潮涌动的公共场所，当被害人发觉自己被盗时通常已经离开了案发现场，有的甚至已经到了案发现场的千里之外，这种情况下的被害人很多就放弃了报案，自认倒霉，即使实施扒窃的行为人日后被抓，他也不必头疼于面对“被害人陈述”这一最直接、最有力的证据。对于扒窃案件的侦破来说，除非案发当时被抓了现形，否则几乎没有什么线索可以顺藤摸瓜找到行为人。除了专职搞反扒窃工作的警务人员在扒窃犯实施扒窃动作的一瞬间将其抓获，可以获得目击者证言外，通常无法搜集到目击者的直接证据。[15]有时，现场即使留下什么证据痕迹，也会由于现场的人员流动很难固定，丧失了事后搜集证据的可能。在有被害人报案的情况下，单单凭借某一个被害人单独的陈述，有时无异于大海捞针。除非一段时间内某一地区的扒手活动猖獗，侦查人员蹲点守候也许会抓获嫌疑人。同时，这一类型案件的取证常常要通过调取地铁、公交车等场所的视频资料，这就产生了不同单位、部门之间的配合问题，在这一点上需要努力建立起沟通无障碍的工作机制。

（二）赃物处理面临的难题

对于被害人来讲，被扒窃而丧失的财物，几乎是永远失去了。因为扒窃案中行为人都是随机选择目标，即使该案的行为人日后被抓，赃物被起获，也不能找到赃物对应的被害人，由于凭借其他办法找到被害人的几率也很低，这些物品就没有办法返还给被害人，从这一点上来说，相较于一般的盗窃而言，可以说扒窃行为给被害人造成的损失是不可逆的，弥补损害的可能性极低。在处理追回的赃物时，或上缴国库或公示寻找被害人，都要建立起配套的、规范的制度，避免滋生腐败。

（三）扒窃行为的处遇问题

由于扒窃取得的财物数额价值一般不是很大，而且存在着一些因一次扒窃被捕或是只能查证一次的情况，在这种情况下，对行为人依法判处的就是较低的刑罚、拘役、几个月的有期徒刑等短期的自由刑。我们知道，看守所、监狱在一定程度上也是一个滋生犯罪的温床，因为不同类型的罪犯在这里聚集，他们之间往往会产生交叉感染，沾染彼此的恶习，习得更多的犯罪本领，小偷小摸可能就变成了江洋大盗或是具备了更高的人身危险性的罪犯。同时，我们应当注意到，有些实施扒窃的行为人是一些可能由于生活所迫的未成年人，这种情况下被送入羁押场所对其行为的矫正非但无益，甚至会适得其反。所以，对于扒窃行为的处遇就要区别对待，做到“轻轻重重”，在具体的案件之中对于一些未成年人扒窃、初犯、被强迫实施扒窃，并且造成的法益侵害轻微的情况，要给予从轻的考虑，或者不作为犯罪处理。在判处刑罚之时，要尽量避免适用期限极短的自由刑，根据其犯罪情节和人身危险性，能够适用缓刑的尽量适用缓刑，以避免交叉感染。

此外，扒窃刑期短可能带来的另一问题就是变相的超期羁押。因为假如根据行为人的罪行可能只判处两个月的拘役，但事实上在法官宣判之时，行为人已经被关押了两个多月，这种情况下为了避免超期羁押，法官就不得不加重对行为人的刑罚，这在无形中违背了罪责刑相适应的原则，对行为人施以了不得已的严刑，事实上就是对行为人人权的一种侵犯。

五、结语

扒窃入刑给司法实践带来了很多困难和负担，但其正当性有据可循。为了解决司法实践中的难题，对司法适用者来说，重心不是大张旗鼓地反对，而是规范扒窃作为盗窃罪入罪行为方式的适用，确立统一的、严格的标准，避免任意地出入罪，协调盗窃罪内部入罪标准的关系，同时考虑适用刑罚所带来的法律效果和社会效果，正确地定罪量刑。

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