论虚假宣传行为的判定

拓鲜鲜，邱佳佳

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450051）

一、问题的引出

虚假宣传行为是指经营者在商业活动中利用广告或者其他方法提供关于商品或者服务的与实际内容不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为，也被称为引人误解的虚假宣传行为或误导行为。我国《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等法律明确对引人误解的虚假宣传行为作出了限制性的规定。

然而，在对虚假宣传行为的具体规制过程中仍存在诸多有待解决的问题。其中，对虚假宣传行为进行认定就是难点之一。虽然我国现行的有关制度对虚假宣传行为大致上作了相应的规定，但是要准确判定虚假宣传行为，却需要我们继续在理论上和实践中分别加以分析。

二、认定虚假宣传行为的考量因素

一般认为，虚假宣传行为是指引人误解的虚假宣传行为。从字面上讲，这个概念本身蕴含着两层含义：第一层含义是该行为宣传的信息是虚假信息，与产品或服务的实际情况不符；第二层次含义是这种虚假宣传达到了引人误解的程度，有导致消费者误购的可能。

（一）什么是“虚假信息”

所谓“虚假信息”，通俗地讲就是指经营者在对产品或者服务进行宣传的过程中，提供的与产品或者服务实际状况不相符合的信息。经营者经常就产品或服务的以下内容进行虚假的宣传：质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等。简单来说，经营者在虚假宣传过程中提供的虚假信息主要集中于产品（服务）的实质性方面。那么，什么是产品（服务）的实质性内容呢？综合地看，只有一个判定标准，即这些内容在经营者进行交易的过程中占有十分重要地位，对交易结果将产生关键性影响，在很大程度上能够左右消费者的购买决策。将虚假信息主要集中限定于有关产品或服务的实质性内容方面，有以下几个方面的原因：一是为了平衡市场中的公平价值与效率价值。若单纯为了市场中的公平，将一切与产品或者服务不符的信息都界定为虚假宣传信息，则不利于市场中的效率。效率是市场经济发展的生命，一味为了公平而公平，则不利于市场经济效率的提高，也不利于稀缺资源的优化配置，最终将影响更高水平上的公平。二是为了平衡经营者与消费者之间的权义关系。在市场经济中，与消费者相比，经营者通常会处于相对优势的地位。经营者承担额外的必要的责任义务是毋庸置疑的。但是，我们不能一味增加经营者的义务，否则将导致经营者与消费者权利义务的严重失衡。三是为了推进市场自治，发挥市场配置资源的基础性作用。市场是配置资源的最佳手段，其基本精神是自由。通过对经营者自身行为主要方面的合理规制、引导，将其他方面交给市场主体自由协商，能够最大限度确保市场本身真正发挥应有的效用。因此，我们在考虑虚假信息这一因素时，应当主要集中于对经营者提供的与产品（服务）实质性内容不符的信息的认定。

（二）何为“引人误解”

虚假信息相对来说较好判断，而何为“引人误解”，成为我们规制虚假宣传行为的最大障碍。受文化背景、法律素养、社会传统等因素影响，各国关于这一问题的处理方式各不相同。

1.美国

在美国，认定虚假宣传行为的机构有两个：联邦贸易委员会和法院。在“引人误解”这一问题的处理上，最初美国法院采用的是“愚人标准”。根据该条标准，大多数消费者是否相信某一广告的内容是无关紧要的。1983年，美国联邦贸易委员会改变了这种判断标准。其做法是：调查消费者对广告的评定效果。在实际消费者调查中，只要有相当部分的消费者被误导了，那么这个广告就是虚假广告。关于这个判断标准，最引人瞩目、对司法实践最有影响力的当属美国学者考曼的观点。考曼认为，判定是否构成“引人误解”，应当有以下三个标准：一是一般消费者施以普通注意原则。判断标准的对象不应是具备专业知识的宣传者，而是一般的消费者。二是整体观察及比较主要部分原则。经营者利用广告等方法宣传其商品或服务，一般消费者只会留下一个大概的印象，并以此作为消费的依据。因此，判断经营者的宣传是否引人误解，应从整体进行观察，从广告在整体上给消费者的印象是否会引人误解的角度进行判断。所谓“比较主要部分原则”，是指广告一般有主要部分和次要部分之分。如果主要部分在商品或服务的质量、标准上使人误解，产生错误判断，即使次要部分是真实的，仍应认为该宣传行为构成引人误解的虚假宣传行为。三是异时异地隔离观察原则。判断广告是否引人误解，是以消费者观看广告等宣传后留下的模糊印象记忆为依据的。该原则也被称为消费者记忆测试原则。在不同时间、不同地点分别观察，就是异时异地隔离观察原则。[1]这反映出美国对于引人误解的标准经历了一个从相对严格到合理认定的过程，有利于进一步实现市场竞争中的公平和效率。

2.德国

德国依据“一般交易见解”判断是否“引人误解”，同时斟酌广告的整体内容是否使消费大众产生误解。其标准只需要接受宣传者有陷入错误认识以致其作出购买商品或者接受服务的可能就足够了，不以实际受骗为必要。德国在实务处理过程中将引人误解的标准进一步量化。德国联邦最高法院规定，如果一项宣传导致10%—20%的消费者有误购的可能，即判定该宣传引人误解。在德国的司法实践中，查明一定数据比例需要经过民意测验。由于其费用昂贵，法院一般依据公平原则，对原告的举证责任予以减轻甚至由被告承担举证责任。同时，德国法律认为，在评价一则广告是否引人误解时，应当考虑广告的一切组成部分，也就是说，从表现形式到具体广告内容的实现都有可能作为判断一则广告是否引人误解的标准和依据。同时，德国法律还对具体操作作了列举规定。在判断引人误解的广告时，主要考虑以下事实：（1）商品或服务的特征以及可供应性、种类、实现、组成、制作或提供的程序和时间、用途适合性、使用可能性、数量、性质、地理来源或企业来源，或者可以从使用中期待的结果，或者商品或服务的检测结果及检测的主要成分；（2）销售的动机以及价格或计算价格的方式和方法以及供应商品或提供服务的条件；（3）商业关系，特别是广告行为人的种类、性质和权利，如他的身份和财产、他的能力或他的获奖或荣誉。[2]总的来说，在规制该行为的过程中，德国关于引人误解的判定标准采用了“疑罪从有”的认定原则；同时，在举证时合理分配相关主体的举证责任，充分维护了消费者的合法权益。这有利于合理规范经营者的行为，充分保障市场经济的有序运行。

3.中国

在我国，界定引人误解采用的是综合因素考量标准。在《反不正当竞争法》制定以前，我国关于这一问题的立法基本上是一片空白。后来，随着《反不正当竞争法》的出台，我国开始对这一行为加以规制。但是，由于我国立法经验不足，加上当时市场经济正处于发展初期，我们只能对该行为作出模糊的规定。直到2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》出台，我国才对该问题有了一个较为明确的标准。该解释第8条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”该解释同时规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”从条文上看，在引人误解的判定标准上，我国一方面采用列举的方式，将几种具有代表性的宣传行为明确列为达到了引人误解的标准范畴，而对于以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，明确规定不构成引人误解的虚假宣传行为；另一方面，法律赋予了认定主体一定程度的自由裁量权，即相关主体可以通过考虑日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实、被宣传对象的实际情况等多方面因素，综合判断经营者的宣传是否达到了引人误解的程度。应该说，这种规定还是比较科学的。但是，法律未就虚假信息所产生的引人误解的程度作出明确规定，不得不说是一种不足。

（三）“虚假信息”与“引人误解”的关系

引人误解的虚假宣传行为与其他不正当竞争行为最重要的区别在于“虚假信息”和“引人误解”。有观点认为，从字面上理解，二者是并列的关系，必须符合“引人误解”及“虚假”两个要件，缺一不可；也有观点认为，“引人误解”与“虚假信息”二者居其一即可构成引人误解的虚假宣传。[3]本文认为这两种观点都值得商榷，并且在现实生活中，确实存在“虚假”但不“引人误解”或“真实”但“引人误解”的特殊情况。（1）“虚假”但不“引人误解”。德国法律规定，即使是与客观情况不相符合的宣传，若消费者能正确理解其含义，就不属于引人误解的宣传。我国台湾地区“处理虚伪不实或引人错误之表示或表征原则”也认为，“引人错误”是指“表示不论是否与事实相符，足以引起相当数量之相关大众错误之认知或决定”。[4]“虚假”但不“引人误解”最典型的例子就是“过度吹嘘”——采用过分夸张的手法宣传商品或服务。例如宣传汽车的性能：火箭般的速度，火车般的马力。由于消费者能凭常识正确判断这一宣传的真伪，这种“虚假”的宣传并不会造成消费者的误解，对消费者的购买决策也不会产生误导性的影响。（2）“真实”但“引人误解”。英国1968年《商业描述法案》第3条即是对此类行为的规范。该条规定，对于不是虚假的描述行为，只要结果引人误解，即被视为虚假的商业表示。美国《联邦贸易委员会法》第15条也表明：“虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的广告，内容与实际情况的符合程度并不作为主要考虑的方面，即内容真实但结果引人误解的广告也是虚假广告。这通常发生在字面上的真实陈述有虚假的第二层含义的情况下。例如某家具宣传手册注明“瑞士聚酯漆家具”，字面上看是全套进口家具，实际上第二层含义是只有家具漆是从瑞士进口的。这种行为往往会使消费者陷入某种程度的误解，对消费者的认识造成误导，影响消费者的购买决策。[5]因此，本文认为这二者并不能简单地说是并列或者选择其一的关系，而需要综合考量，即在判定虚假宣传行为时，应当把能否引人误解作为主要的考量标准，把是否为虚假信息作为辅助的考量标准。

三、虚假宣传行为的两步判定法

虚假宣传行为严重违反了市场交易的诚实信用原则，理应受到法律的禁止。但是，现实中规制该行为的难点在于难以找到一个有效的判定方法。笔者在分析认定虚假宣传行为的考量因素的本身内涵及相互间关系的基础上，总结出以下判定虚假宣传行为的基本方法。

如前文所述，认定虚假宣传行为的考量因素主要集中在虚假信息和引人误解两个方面。因此，判定方法的核心就是通过合理考虑这两个因素，对经营者行为本身进行定性。具体的判定方法如下：第一步，在认定一个宣传行为是否构成虚假宣传时，先判断经营者在利用广告或者其他方式对相关产品或者服务进行宣传时，是否作了与产品或者服务本身实际情况不符的宣传。对这种不符宣传应当进行更为宽泛的理解，主要包括以下几种情况：（1）所作的宣传内容与产品或者服务的实际状况完全不一致或者完全相互矛盾。这是市场中最严重的一种虚假行为。（2）所作的宣传内容部分真实，其他部分或者未说明，或者故意进行了不必要的隐瞒。最常见的就是经营者对于自己的产品只讲好的方面，而对坏的方面三缄其口。（3）所作的宣传内容虽然存在，但尚未定性，有待深入的研究。这种情形常见于医疗领域，主要表现为对一些医学上尚未成熟的医疗技术武断地进行不适当的宣传。（4）所作宣传内容与产品或者服务实际相符，但在宣传方式上存在歧义，容易让消费者产生错误的理解。这种行为在实际生活中隐蔽性最强，危害性最严重。因为这种行为表面上看似乎很符合产品或服务的客观状况，但实际上利用语句本身的歧义来欺骗消费者，消费者的“上当率”往往是百分之百。宣传信息过于笼统、模糊，会使消费者难以对产品或者服务的实际状况进行准确把握，易造成误解。

第一步的判断是初步的判断，属于辅助性判断。如果第一步成立，则存在虚假宣传的可能，接下来可进行第二步的判断，即经营者的虚假宣传行为是否达到了引人误解的程度。第二步判断的总的判断指导原则是复合因素考量原则和个案行为具体评析原则，即根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实、被宣传对象的实际情况等因素，对特定行业领域提供特定产品或者服务的特定主体的宣传行为进行正确认定。坚持复合因素考量原则和个案行为具体分析原则是由提供产品或者服务所面向对象的差异性和产品服务本身的复杂性来决定的。一方面，就产品或服务所面向的对象来看，在现代市场经济社会里，经营者提供产品或者服务的对象一般是广大社会民众。而社会民众在知识、智力、财力等方面存在差异，最终会造成对产品或者服务的认识存在差异。这些差异要求我们在认定引人误解的程度上，要充分考虑多方面的因素。另一方面，产品或者服务本身的特性各不相同，自然，民众产生误解的几率也是不确定的。产品服务本身的多样化更要求我们在认定该行为时不能“一刀切”，而应当综合评判，个案分析。在这里需要说明的是，由于我们在认定引人误解时采用了复合因素的考量原则，法律必然要赋予相关认定主体一定的自由裁量权，即相关主体通过综合考量各种复杂因素，对市场竞争行为进行合理定性。第二步的判断是主要的判断，属于实质性判断，是决定某一宣传行为是否构成虚假宣传行为的根本考核标准。经过以上两步，我们就可以对经营者的行为作出一个大致的定性，进而对该行为进行必要合理的规制和引导。

[1]孔祥俊,刘泽宇,武建英.反不正当竞争法原理·规则·案例[M].北京:清华大学出版社,2006.

[2]段媚媚.论引人误解的虚假宣传行为的判断标准[J].重庆邮电学院学报(社会科学版),2004(5).

[3]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京:知识产权出版社,2005.

[4]孔祥俊.引人误解的虚假表示研究[J].中国法学,1998(3).

[5]顾耕耘.经济法案例法规选编[M].北京:北京大学出版社,2008.