论无主物的盗窃

匡 俊

（天津市人民检察院，天津 300073）

●案例分析

论无主物的盗窃

匡 俊

（天津市人民检察院，天津 300073）

一、基本案情

（一）冯书凯盗窃高尔夫球案

北京商人冯书凯曾经营着一家高尔夫球专卖店，专门从事二手球批发。冯书凯知道打入湖中的球，客人就不要了。球场有工作人员负责打捞，球场保安负责巡逻看管。于是，他认识了球场保安张永永、张伟等二人，商定由他们俩人把冯书凯等带入球场，并负责望风。冯书凯承诺每捡一个球给他们一块钱。随后，冯书凯雇用另一被告人为其捞球。2010年5月8日当晚，冯书凯等人再次来到球场捞球时，被球场保安队长抓获。球场保安经理证言称，高尔夫下场专用球由客人购买，球被打进湖里，客人一般就不要了。这些球不允许他人打捞，均由球场安全事务部负责打捞、上交后，公司统一将打捞上来的球，作练习用球使用。张永永在公司负责看练习场，他和张伟的职责不包括捡拾高尔夫球。而球场是封闭空间，非会员不能随便进入，所以打入湖内的高尔夫球属于球场。

法院查明，从2010年3月下旬至5月8日被控制，冯书凯等4人共在万柳一家高尔夫球场内盗窃高尔夫球1620粒。经鉴定，高尔夫球价值人民币10054.8元。2011年8月，海淀法院一审以盗窃罪，判处冯书凯等4人有期徒刑3年、罚金3000元。2011年10月，一中院终审维持了原判。①《两名男子球场内‘捡’1600粒高尔夫球被判盗窃》，http://www.bjnews.com.cn/news/2011/10/22/ 159212.html，新京报网，2013年5月1日访问。

我国《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”该条款规定了盗窃罪的犯罪对象是公私财物，即为公共财物或者私人财物。无主物，是指现在不属于任何人所有之物，即无主物上并不存在所有权。就无主物来说，由于其上并不存在所有权，既不属于公共，也不属于私人，学界通说认为无主物上并不存在盗窃罪的保护法益，因此不能成为盗窃罪的犯罪对象。然而司法实践中的一些判例，如冯书凯盗窃高尔夫球案中，法院判决冯书凯拾捡无主的高尔夫球构成盗窃罪。在本案中，冯书凯等人因为无主物的盗窃构成犯罪，即无主物成为了盗窃罪的犯罪对象。但与之相似的腾彩荣盗窃高尔夫球案中，腾彩荣被法院终审判决无罪，理由是无主物不能盗窃。现代社会经济快速发展，物质极大丰富，大量无主物也随之产生。为了厘清学说和司法实践中的争端，确定无主物在盗窃罪中的地位，维护财产秩序，有必要对此进行分析阐述。

本文将以高尔夫球盗窃案为线索，以无主物和盗窃罪的相关理论为依据，重点分析无主物在盗窃罪中的地位，最终确定无主物成为盗窃罪犯罪对象的条件。

（二）案件争议

冯书凯盗窃高尔夫球案在社会上引起了较大的争议。法院认为，不论球属于客人还是球场，均系被告人之外的“他人”，四人窃取他人财物，符合盗窃罪构成要件。被告方则主张这些高尔夫球属于客人，球场没有占有和管理权，因此被告人的行为属于扰乱球场秩序。与之相类似的一个案例是贵州腾彩荣盗窃高尔夫球案。因为在贵阳高尔夫度假中心捡高尔夫球卖，腾彩荣曾被修文县人民法院一审判决有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金10000元。经过抗诉、上诉、裁定、重审、抗诉、裁定的多轮法律程序，修文县人民法院重审作出判决，认定腾彩荣盗窃罪的证据不足，宣告无罪。最后贵阳市中级人民法院作出终审判决：驳回抗诉，维持原判。腾彩荣、龚连平、段贵友3人无罪。①《贵州捡高尔夫球卖村民经多轮法律程序被宣告无罪》，http://news.xinhuanet.com/legal/2010-08/17/ c_12454193_2.htm，新华网，2013年5月1日访问。

两个基本相同的案件，最后的判决却截然相反，因此有必要对其中的法律问题加以分析阐述。

二、无主物及其先占

（一）无主物的概念

无主物，是指现在不属于任何人所有之物。无主物包括两种，一是未曾任何人所有之物，二是一旦所有而经抛弃之物。②史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。我国大陆地区民法无论是《民法通则》还是《物权法》，都没有对无主物的概念及相关法律制度作出界定，但学说理论对无主物及其法律制度多有研究，无主物及其先占制度在现实生活和司法实践中被广泛承认。就冯书凯盗窃高尔夫球案而言，高尔夫球的性质是影响案件的一个关键因素。球客打高尔夫球时从高尔夫球场购得高尔夫球，高尔夫球自然属于球客所有。球客将高尔夫球打丢后，即高尔夫球脱离了球客的占有，此时高尔夫球到底为无主物还是遗失物须做一探讨。若球客将高尔夫球打出去时就不再想找回高尔夫球，即具有抛弃的意思表示，高尔夫球自然属于无主物。多数情况是球客将高尔夫球打丢，一时间找不着，是非基于其本意丧失高尔夫球的占有，即此时高尔夫球的性质应属遗失物，其后球客由于经济状况良好，没有时间和精力去寻找球，因此就不要球了，这可视为一种抛弃的意思表示，“遗失物得依所有权抛弃意思之附加而成为无主物”，③同注②，第128页。之后高尔夫球由遗失物变为无主物。综上，被打丢的高尔夫球的性质应属无主物。

（二）无主物的先占

先占者，系以所有之意思，占有无主之动产，而取得所有权之事实。④谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第233页。通说认为只有无主物为动产时，才能被先占。关于先占之法律性质，具有法律行为说、准法律行为说和事实行为说三种学说，通说采事实行为说，认为此乃法律对以所有之意思占有无主动产的事实，赋予取得所有权之效果。⑤王泽鉴：《民法物权1：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年，第278页；谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第233页。

根据上文的分析，对无主的高尔夫球而言，高尔夫球场和冯书凯皆有可能对其先占而取得其所有权。于高尔夫球场来说，统一将高尔夫球打捞上来作为练习球使用，此种行为构成先占毋庸置疑，高尔夫球场因此而取得高尔夫球的所有权。但当高尔夫球尚在湖中时，高尔夫球场以其内部规定不允许他人打捞，均由球场安全事务部负责打捞、上交为由，主张高尔夫球为其所有则不无疑问。先占须以所有之意思为占有，此种所有之意思谓有与所有人为同一程度之一般的支配的意思。⑥同注②，第127页。因此，高尔夫球所有之意思应通过具体的打捞行为针对每一个高尔夫球而做出，而不能因为其有内部的管理制度就主张其所有的意思已经针对球场上每一个打丢的高尔夫球就做出，不能主张其未尽打捞就取得高尔夫球的所有权。①[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，张双根译，法律出版社2004年版，第65页。否则打捞的法律性质难以界定，“人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念。”②[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第52页。只有高尔夫球被打捞上来，高尔夫球场才能实际支配高尔夫球，才能以所有的意思占有高尔夫球，才能取得高尔夫球的所有权。对无主物的先占取得，其占有的意思尤其需要通过积极的外部行为予以表示、体现，从而产生他信力，对他人发生效力。③陈增宝：《在景点捞取游客所抛硬币定性分析》，《中国刑事法杂志》2004年第6期。先占作为一种事实行为，应当有一定的外部行为才能彰显出其取得无主物所有权的意思和效果。高尔夫球场对高尔夫球所有的意思正是通过打捞行为得以体现，通过单方的声明而不付出相应的行为就主张先占取得高尔夫球的所有权无疑是荒谬的，因为其单方的声明作为内部规定，并不具有相对于外部的对抗效力，其所有之意思并没有通过适当的方式向外部作出公开表露，因此不具有对他人的约束力。就高尔夫球而言，湖中的高尔夫球有些可能一直就没被打捞上来，高尔夫球场也无法对其占有支配，也不能主张已以所有的意思占有此种高尔夫球，则当然无法取得此种高尔夫球的所有权，这也是法院并未认定高尔夫球属于高尔夫球场所有的理由。综上所述，高尔夫球尚在湖中时，高尔夫球场并未先占取得高尔夫球的所有权，高尔夫球仍为无主物。

一些观点认为冯书凯是先占无主物的行为，不是违法行为，更不能构成犯罪。④《“捡球被判盗窃罪”值得商榷》，http://review.qianlong.com/20060/2011/10/25/4984@7442711.htm，千龙网，2013年5月1日访问。笔者认为这种观点是值得商榷的，因为高尔夫球场是一个相对封闭的空间，侵犯他人的私人空间去先占无主物，难谓于法有据，更是权利的滥用，有悖民法上诚实信用的基本原则。

在冯书凯盗窃高尔夫球案中，高尔夫球场是一个封闭的私人空间，高尔夫球场关于高尔夫球的管理制度是对占有的宣示，高尔夫球场打捞利用高尔夫球的行为则是对高尔夫球的先占。冯书凯等人未得到高尔夫球场的同意，去高尔夫球场“捡”高尔夫球，是对高尔夫球场占有的侵犯，高尔夫球场可以基于占有请求冯书凯返还高尔夫球，冯书凯也不能先占取得高尔夫球的所有权。

三、无主物作为盗窃罪犯罪对象的理论基础

（一）无主物作为盗窃罪犯罪对象的争论

我国《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”该条款规定了盗窃罪的犯罪对象是公私财物，即为公共财物或者私人财物。对无主物而言，由于其上并不存在所有权，是否为公私财物，是否能成为盗窃罪的犯罪对象，并无定论。

日本学界通说认为无主物并不属于财物，因此不能成为盗窃罪的犯罪对象。日本学者大谷实认为，不能成为所有权对象的物不是财物，对无主物而言，比如山上的鸟兽、河里的沙土等没有成为所有权对象的时候，不是财物，捕获这些鸟兽和采集这些沙土，均不构成犯罪。⑤[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第170页。西田典之教授也持此观点，空气、自然流动的水、海中游动的鱼等无主物并不属于财物。⑥[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第110页。无论是大谷实教授还是西田典之教授，在论及无主物不能盗窃时都提到了高尔夫球场中的弃球事件，高尔夫爱好者放弃在高尔夫球场的弃球，可以视为放弃了所有权之物，本来属于无主物。⑦同注⑥。日本最高法院1987年4月10日的判决认为被高尔夫球手击入高尔夫球场内的人工池塘的失球，只要高尔夫球场方面具有早晚将其收回，再加以利用的打算，该失球就应该属于球场方面所有，可以成为盗窃罪的对象。①[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第170页。西田典之教授进一步指出此属于无主物先占，或属于高尔夫爱好者的权利的继承性取得，从而该弃球为球场方所有。②[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第110页。

根据前文的分析，高尔夫球场将高尔夫球收回再加以利用的打算是所有高尔夫球的意思，但此种意思需通过收回的行为针对每个高尔夫球表现出来，才能构成先占，因此高尔夫球场将高尔夫球收回前，高尔夫球仍属无主物。若说高尔夫球场基于高尔夫爱好者的权利的继承性取得，从而取得高尔夫球的所有权，则更于法无据。高尔夫爱好者放弃在高尔夫球场的高尔夫球，属于无主物，高尔夫爱好者对此种抛弃的高尔夫球本身就无任何权利可言，高尔夫球场又怎能基于高尔夫球爱好者的权利继承性取得高尔夫球的所有权。只有当高尔夫爱好者将高尔夫球打丢后，高尔夫球仅为遗失物而非无主物时，高尔夫爱好者作出将高尔夫球赠与给高尔夫球场的意思表示，此时高尔夫球场将高尔夫球收回再加以利用的打算可视为承诺时，高尔夫球场基于占有改定才能取得高尔夫球的所有权。高尔夫球场单方的意思并不能约束高尔夫爱好者，更不能藉此主张属于高尔夫爱好者的权利的继承性取得，并获得高尔夫球的所有权。综上，高尔夫爱好者放弃在高尔夫球场的弃球，并不因高尔夫球场方面具有早晚将其收回，再加以利用的打算，从而变成有主物，其性质上仍属于无主物。日本最高法院的判决则证明无主物一定条件下也是能成为盗窃罪犯罪对象的，尽管其理由并不是如此。

基于盗窃罪的犯罪对象是盗窃罪的法益的物质表现形式，要探讨无主物能否成为盗窃罪的犯罪对象，必须要对盗窃罪的法益做一分析，下文将就此展开论述。

（二）盗窃罪的法益

在盗窃罪的法益上，学界存在重大的分歧，并没有达成共识，司法实践中也没有统一的标准。学界通说认为盗窃罪侵犯的法益是公私财产所有权，但已经遭到越来越多的质疑和批评。持此说的学者往往以我国刑法的相关规定为依据，《刑法》第264条规定盗窃罪的对象是公私财物，而《刑法》第91条和92条又分别对公共财产和私人财产做出了规定。③高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第557页。陈兴良：《刑法学（第2版）》，复旦大学出版社2009年版，第370页。

学者们对上述条文的援引更多只是象征意义的，而并没有从法解释学上加以更深入的阐述，现有的判例中直接援引这两条的判例也不多见，因此《刑法》第91条和92条的实际意义大打折扣。从规范意义上分析，《刑法》第91条只是从两个主体(国家、集体)和一个目的（扶贫和其他公益事业）来界定公共财产，至于何为财产则避而不谈。《刑法》第92条则结构极其混乱，没有任何逻辑。第一项列出公民的生活资料，第二项举出个人、家庭的生产资料，生活资料和生产资料为一对范畴，但公民与个人、家庭却不为一对范畴。第三项则从特殊主体（个体户和私营企业）的角度来阐述，却没有对合法财产的内涵和外延作出界定，实质上此合法财产应为生产资料，生活资料当属公民个人所有的生活消费品。第四项则是兜底条款，但股份、股票、债权和其他财产除了公民个人所有外，家庭、个体户和私营企业也可所有，个人表述为私人应该更加合适。现行《刑法》第91条、第92条并不具有规范意义，不足以为侵犯财产罪的财产概念提供清晰的指引。④周璇：《“公私财物”之内涵分析——以侵犯财产罪司法适用为中心》，华东政法大学2010年博士论文。根据上文的分析，从盗窃罪的犯罪对象是公私财物推断出盗窃罪侵犯的法益是公私财产所有权，进而认为无主物上由于不存在所有权而不能成为盗窃罪犯罪对象的观点是站不住脚的。事实上，我国司法实践中已经不再采取所有权说。⑤张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第838页。

综合大陆法中的理论学说，关于盗窃罪的法益主要有三种学说，即本权说、占有说和中间说。本权说认为盗窃罪的法益是财物的所有权及其他本权，盗窃罪保护的是他人具有合法理由的所有物，本权是指合法占有的权利（如担保物权、抵押权、租赁权等）。①张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第834页。占有说认为盗窃罪的法益是他人对财物事实上的占有本身，盗窃犯罪的作用在于通过保护财物的占有来维持社会的财产秩序。由于本权说和占有说都有缺陷，②黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第346页。现在绝大多数学者，或者从被修正的本权说角度出发，或者从被修正的占有说角度出发，考虑盗窃罪的法益问题，在此基础上形成了中间说，既不扩大也不缩小盗窃罪的处罚范围。③张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第835页。在大陆刑法学理论上，盗窃罪的法益已不再限于以所有权为代表的本权，而往往将一定条件下的占有也包括在内。

在英美法理论中，并不存在“本权说”、“占有说”及此基础上的“中间说”之类的概念。然而，在是否构成盗窃罪的判断中，也存在诸如此类学说的主张。依照英国《1968年盗窃罪法》和香港地区《盗窃罪条例》的规定，任何人怀有永久剥夺他人财产的故意，不诚实地将他人财产据为己有的，构成盗窃罪。然而英国法上的他人财产并不等同于大陆法中他人所有财产的概念。根据英国《1968年盗窃罪法》第5条和香港地区《盗窃罪条例》第6条的特别的法律解释，任何人占有或控制财产，或者对财产享有所有权或权益，财产即属于该人所有。这就意味着，“他的财产”不限于他人对财产享有所有权的情形，其范围被延伸至他人对财产享有占有权或控制权的场合。④赵秉志：《英美刑法学》，科学出版社2010年版，第337、342页。在英国法上，“当你在使用与产权有关的‘所有权’一词而发现它纯粹是作为占有的对应词时，你大可不必惊讶”。⑤[英]F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛、梅慎实、孔祥俊译，中国大百科全书出版社1998年版，第114页。在美国法上，“偷盗罪指从另一个人占有的状态下侵害性地拿走私人财物，所有权并非关键”。⑥[美]约书亚．德雷斯勒：《美国刑法精解》（第4版），王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第512页。偷盗罪是侵犯他人对财产的占有权的犯罪。对于偷盗罪的成立而言，重要的不是在被告人实施偷盗时谁对财物有“所有权”,或者谁有“保管权”或“控制权”，而是谁有法律所承认的占有权。⑦赵秉志：《英美刑法学》，科学出版社2010年版，第349页。综上英美法中盗窃罪所保护的他人财物，强调的是他人对财物的占有或控制，他人对财物是否享有所有权并不是关键。

我国《刑法》第264条规定盗窃罪的犯罪对象时，使用的是“公私财物”一词。张明楷教授认为，从语词上看，公私财物即可以理解为公私所有的财物，也可以理解为公私占有的财物。⑧张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第839页。笔者认为这是值得赞同的，无论是从比较法的角度出发，还是从我国的司法实践来看，都已经将占有纳入到盗窃罪的法益中来，将公私财物解释为公私所有的财物已经经不起推敲，保护财产所有权的前提是有效地保护对财产的占有本身，占有是所有人行使对财产的其他权利的前提，没有这个前提，便无所谓使用、收益和处分。⑨张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第363页。只有将占有也纳入到盗窃罪的保护范围之内，才能更好地保护财产的所有权，更好地维护财产秩序。

综上，盗窃罪的客体不仅包括财产所有权，也包括对财产的占有。⑩[日]大冢仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第185页。对无主物而言，既然所有权并不是成为盗窃罪法益的必要要件，在无主物被他人占有的情况下，完全可能因为对占有的侵害而使无主物成为盗窃罪的犯罪对象。下文将对无主物成为盗窃罪犯罪对象的条件做一分析阐述。

四、无主物成为盗窃罪犯罪对象的条件

（一）无主物须为他人占有

从其表现形式来看，刑法是一种保护利益的法律。①[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第10页。就无主物本身而言，并不必然成为盗窃罪的犯罪对象，必须在无主物上存在为法律保护的利益，即针对无主物的行为必须侵犯了盗窃罪的法益，无主物才能成为盗窃罪的犯罪对象，针对无主物的盗窃才能构成盗窃罪。

在冯书凯案中，海淀法院认为不论球属于客人还是球场，均系被告人之外的“他人”，四人窃取他人财物，符合盗窃罪构成要件。②《两名男子球场内“捡”1600粒高尔夫球被判盗窃》，http://www.bjnews.com.cn/news/2011/10/22/ 159212.html，新京报网，2013年5月1日访问。在腾彩荣案中，贵阳市中级人民法院终审认为会员打出而未找回的球，在其放弃找球并已退出球场后，此类球应为会员的抛弃物，故被告人腾彩荣捡拾会员抛弃物高尔夫球的行为并未侵犯高尔夫度假中心的财产所有权，也未侵犯会员个人的财物所有权，腾彩荣的行为不具有社会危害性。③《终审判决:捡球无罪!腾彩荣龚连平段贵友重获清白》，http://news.163.com/10/0324/09/ 62HG5SN1000146BC.html，网易新闻，2013年5月1日访问。无论是在冯书凯案，还是在腾彩荣案中，法院都是从盗窃罪的法益——所有权是否受到侵犯出发，进而判断是否构成盗窃罪。前文已提及，就盗窃罪的法益而言，并不仅仅是所有权，还包括一定条件下的占有。案件中的高尔夫球为无主物，并不存在所有权，但在被他人占有的情况下也存在刑法上所保护的利益，从而成为盗窃罪的犯罪对象。此处需要区分的是无主物和无占有物的概念。有为占有物而为无主物者，例如侵害他人之独占的先占权，其先占之物为占有物，而仍为无主物。有为无占有物而非无主物者，例如尚未经拾得之遗失物。④史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。无主物只有在非为无占有物，即在是占有物，被他人占有的情况下，在其上存在为刑法保护的占有法益，才能成为盗窃罪的犯罪对象。⑤[美]约书亚．德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第510页。对无占有物而言，虽然不能成为盗窃罪的犯罪对象，但若在其上存在所有权，如遗失物可基于其所有权成为侵占罪的犯罪对象，从而纳入刑法的保护范围。

在冯书凯案和腾彩荣案中，判断是否构成盗窃罪的关键在于高尔夫球场是否占有了高尔夫球，当然此处的占有为刑法意义上的占有，而不是民法上的占有。刑法上对占有的规定，一方面是对民法上的占有及其背后的利益和财产秩序进行保护，⑥[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，张双根译，法律出版社2004年版，第105页。所以两者存在不可分割的联系；另一方面由于刑法和民法在制度功能上存在明显的差异，因此刑法上的占有和民法上的占有又有一些不同。民法上的占有制度主要在于确定占有人的地位,并以此明确占有人与其他人(包括本权人)的权利义务界限,占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分,是对财产持续稳定的、明确的控制与支配。而刑法上的占有,只在于确认财产被现实控制支配的事实,因此一时的控制支配也可构成。⑦周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，《法律科学》2003年第2期。

（二）占有的认定

德国刑法学者威尔策尔认为，占有包括三个要素:一是现实的要素,即事实上支配着财物；二是规范的、社会的要素,即事实支配应根据社会生活的原则进行判断；三是精神的要素,即占有的意思。⑧[日]大冢仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第185页。总的说来，前两个要素强调的是占有的客观要素，即占有的事实；第三个要素强调的是占有的客观要素，即占有的意思。大谷实教授认为盗窃罪中的占有，意味着对财物的实际支配。成立实际支配，客观上，必须具有排除他人支配的状态即排他性支配，主观上，必须具有排他性支配的意思即占有的意思。①[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第186页。综上，刑法上的占有具有客观和主观两个方面的要件，只有同时符合这两个要件才能构成刑法上的占有。刑法上占有的客观要件强调对财物事实上的支配状态，这个是刑法上占有的关键因素，是判断占有存在与否的关键。只有对财物拥有排他性的支配权，才能真正控制财物，从而实现占有。当然此种对财物事实上的支配状态并不仅仅指对财物物理上的支配和控制，物理上的支配构成占有毋庸置疑，依社会上一般人的通常观念也可认定此种事实上的支配状态存在。“除了财物存在于占有者的物理性支配力所及的场所内之情形外，当财物处于在社会观念上能够推知该财物的支配者之一定状态时，也认为存在对财物的事实的支配。”②[日]大冢仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第185页。

当财物处于支配性领域内的场合，即财物处于占有人物理的支配力量所及的场所之内时，处于该排他性支配领域之内的财物，即使占有人没有通过身体如拿在手上或放在身边等方式直接支配，依据社会通常观念也可以认定其占有，如处在车内、住宅内、私人办公室内的财物，即使该支配人不在或者忘记了财物的存在，该财物依然属于支配人占有，旅客将宾馆提供的睡衣穿在身上，该睡衣依然由宾馆占有。当财物处于支配性领域外的场合，若依据社会一般观念能推定事实性支配的存在，亦可认定财物为他人占有。如在自家门前停放的自行车可认定为他人占有，旅客将背包放在座位上，然后去上厕所，背包依然为旅客所占有。

刑法上占有的主观要件强调的是占有的意思。所谓占有的意思，是事实上支配财物的愿望或意思，但不是发生法律上效果的意思。③同注①，第189页。因此不具有行为能力的幼儿或精神病人，也可以成为占有者。此种意思也不要求具有持续不断的支配意识，即使人在睡眠中，依然具有占有的意思。刑法上占有的意思，通常并不要求是对特定财物的专门的、具体的支配的意思。“只要具有以将存在于自己支配的场所内的一般财物为对象的包括的、抽象的意思，通常就够了。”④同注②，第188页。在自己支配范围之内的财物，只要没有放弃该财物的意思，即使忘记其存在，仍能推定存在占有的意思。⑤林山田：《刑法各罪论》，北京大学出版社2012年版，第219、220页。当然在财物置于非支配性的场所，比如放置于咖啡厅桌上的笔记本电脑之类的实际支配难以明确的场合，只有在明确的占有意思支配下，占有才能被认可。如果没有此种明确的意思，难谓存在实际支配，占有也无法被承认。

“为了取得占有，必须与占有对象和世界上的其他人有一种特定的物理关系，并且必须有一个特定的意图”。⑥[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第190页。因此需从客观和主观两方面去认定刑法上的占有。根据前文的分析，在冯书凯案中，高尔夫球场实际上占有了高尔夫球。从客观上看，高尔夫球场是一个封闭的场所，对此排他性支配领域内的高尔夫球，高尔夫球对其拥有排他性的支配权。从主观上看，高尔夫球场有定期打捞回收高尔夫球的行为和管理制度，可以认定其具有占有的意思，当然此种意思是概括的抽象的，并没有达到先占所要求的具体的所有意思之标准，故还不能先占取得高尔夫球场的所有权。因此冯书凯等人捞走高尔夫球的行为，实际上侵犯了高尔夫球场的占有，构成盗窃罪。据此分析，腾彩荣案中腾彩荣捡高尔夫球的行为也侵犯了高尔夫球场的占有，故应该也构成盗窃罪，但被法院终审判决无罪。⑦郭晓红：《刑事审判中的“同案异判”与民意》，《法制日报》2012年1月4日。腾彩荣被判决无罪的一个重要因素在于其捡的部分高尔球并非由高尔夫球场占有。占地1400多亩的贵阳高尔夫球场内，有两片林地的产权至今属于三元村村民。腾彩荣申辩自己不是盗窃的理由之一是，球并非在高尔夫球场的土地上拾得，而是在属于三元村一组的集体林地里捡到。高尔夫球处在三元村一组的集体林地上，高尔夫球场自然无法主张对其的占有，腾彩荣捡这部分高尔夫球也不构成盗窃。腾彩荣案中，腾彩荣所捡的高尔夫球哪些是在集体林地捡到的，哪些是在高尔夫球场的土地上拾得，在高尔夫球场的土地上拾得的高尔夫球在数额上能否构成盗窃罪，不无疑问。从这个角度上来看，笔者认为法院以事实不清、证据不足认定腾彩荣无罪是合适的。

无主物是否由他人占有是无主物成为盗窃罪犯罪对象的核心要件，若无主物不为他人占有，则不存在侵害占有的情形，无主物也不能成为盗窃罪的犯罪对象。在李向阳、张生欢盗窃硬币案中，2001年9月1日，被告人李向阳、张生欢至浙江省杭州市西湖区三潭映月岛，在岛内潜伏至深夜，然后采用绳子系住吸铁石吸取硬币的手段，捞取平时由游客抛入的硬币共计人民币1276.5元，后两人在现场附近藏匿休息时被管理人员发现并扭送公安机关。①陈增宝：《在景点捞取游客所抛硬币定性分析》，《中国刑事法杂志》2004年第6期。该案中，游客将硬币抛入西湖的行为是抛弃行为，抛入西湖的硬币是无主物并无疑问。案件的关键是该硬币是否处于园林管理部门的占有下，能够成为盗窃罪的犯罪对象。从客观要件上看，公园为一开放的公共场所，人来人往，出入频繁，园林管理部门对硬币无法进行事实上的支配，不具有排他性的支配权，实现对硬币的控制。从主观要件上看，虽然园林管理部门对游客抛入湖中的硬币实行定期打捞并上交财务，即园林管理部门存在占有的意思，但认定占有时，占有的意思只是起着补充作用，最终只是为了对事实性支配作补充。②[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第113页。综上，园林管理部门并没有占有湖中的硬币，李向阳、张生欢的行为不构成盗窃罪，检察机关撤回起诉的做法是值得肯定的。

五、结 论

冯书凯盗窃高尔夫球案在社会上引起了较大的争议，法院认为不论球属于客人还是球场，均系被告人之外的“他人”，四人窃取他人财物，符合盗窃罪构成要件。笔者认为法院在高尔夫球的性质尚未界定清楚就作出判决，不可不谓之牵强，高尔夫球的性质关系到其上是否存在刑法上保护的利益，针对高尔夫球的盗窃行为是否侵犯了盗窃罪的法益，对确定罪与无罪至关重要。

综合全文分析，冯书凯案中的高尔夫球为无主物，但学界通说无主物不能盗窃的主张已不合时宜，因为其强调盗窃罪的法益仅限于所有权，但无论是国外的学说理论和国内的司法实践，都已将一定条件下的占有纳入盗窃罪的法益之内。“窃盗罪的刑法条款为了达成对于物的保护目的，其可罚性的范围，不能只局限于民法上的所有权的概念；况且，刑法上对于物的窃取行为的核心概念乃在于对物的持有支配关系的破坏”。③林山田：《刑法各罪论》，北京大学出版社2012年版，第209页。刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序，④[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1页。刑法并不仅保护所有权，更重要的是保护所有权为代表的财产秩序，而占有正属于此财产秩序的范畴。因此冯书凯构成盗窃罪的理由在于其侵犯了高尔夫球场对高尔夫球的占有，而非抽象的所有权。

无主物能否成为盗窃罪的犯罪对象，关键在于无主物上是否存在盗窃罪的保护法益。若无主物被先占而成为有主物，则不存在无主物的盗窃问题，但先占本身须通过一定行为为之，亦不能侵犯他人的先占权，高尔夫球场在打捞高尔夫球前但未先占取得高尔夫球所有权，冯书凯也因侵犯高尔夫球场的先占权不能先占取得高尔夫球所有权。无主物只有在被他人占有，即此时无主物上存在盗窃罪的保护法益——占有时，才能成为盗窃罪的犯罪对象。占有包括两个要件，强调事实性支配状态的客体要件和强调占有意思的主观要件。当财物处于排他的支配性领域时，可以推定占有；当财物处于诸如公共场所等非支配性领域时，则需结合具体情形认定占有的有无。

（责任编辑：丁亚秋）

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天津市人民检察院

2013-08-24