《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》评述

马玉丽

（山东大学，济南 250100）

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《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》评述

马玉丽

（山东大学，济南 250100）

2013年5月5日，《<经济、社会和文化权利国际公约>任择议定书》正式生效，这一国际条约将首次使个人可以就经济、社会和文化权利受到侵犯提出申诉，同时将所有人权放在一个同等地位加以审视。作为联合国系统重要的监督人权实施的机制之一，议定书在缔约国报告程序之外，规定了个人来文程序、国家间指控程序和调查程序三位一体的权利救济程序，极大地加强了对经济、社会和文化权利的国际保护。文章试图通过对议定书相关问题的研究，论证议定书在保护经济、社会和文化权利方面的重大突破及我国应采取的应对措施，并对议定书的前景进行展望。

国际条约；人权公约；任择议定书；公约实施机制；人权国际保护

一、议定书概述

1984年，联合国经社理事会（ECOSOC）通过第1985/17号决议设立经济、社会和文化权利委员会（CESCR，以下简称“委员会”），负责《经济、社会和文化权利国际公约》（以下简称“公约”）的实施。1996年，委员会完成《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》（以下简称“议定书”）草案，并将其提交联合国人权事务委员会1997年第53届会议审议。①UN Doc .E/CN.4/1997/105.人权委员会呼吁各国加强对议定书草案的研究。

人权委员会在56届会议上呼吁加强对议定书的研究。②UN Doc .E/CN.4/2000/9.促进和保护人权分委员会在其第52届会议上通过第2000/9号决议，要求人权高专继续讨论议定书，并向2001年人权委员会第57届会议提交总结报告。③UN Doc. E/CN.4/sub.2/2000/L.11/Add.1.

2002年2月，人权委员会特别报告员向委员会第58届会议提交了报告，④UN Doc .E/CN.4/2002/57,“Economic, Social and Cultural Rights, Status of the International Covenants on Human Rights-Report of the Independent Expert on the Question of a Draft Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”.认为有必要进一步加强对议定书草案相关问题的研究。2003年，联合国人权委员会第59届会议审议了第二份独立专家报告，报告认为每个缔约国都应承担起码的核心义务，确保各项权利得到最低程度的落实等。

关于议定书草案的讨论，期间多有波折。①关于议定书制定过程中的主要争论问题，可参考万鄂湘、毛俊响：《经济、社会和文化权利保护领域的重大突破——<经济、社会和文化权利国际公约任择议定书>草案述评》，《法律适用》2008年第11期。2007年阿布科克（Catarina de Albuquerque）女士及其工作组完成议定书草案的修改并提交人权理事会。②Revised Draft Optional Protocol to the International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights，UN Doc. A/HRC/8/WG.4/3（2008）2008年第5届会议第二阶段，工作组完成了议定书草案的讨论工作，③参见不限成员名额工作组历届会议报告：E/CN．4/2004/44，E/CN．4/2005/52，E/CN．4/2006/47，A/ HRC/6/8，A/HRC/8/7。2008年6月18日，人权理事会第8届会议通过了议定书草案。2008年12月10日,联大第63届会议通过了议定书。④联合国大会决议，A/RES/63/117。2009年9月24日，在联合国纽约总部举行任择议定书开放签署的签字仪式。签字仪式当天，共有20个国家签署了《议定书》，2013年2月随着乌拉圭批准该《议定书》，从而使《议定书》满足了获得10个国家批准即生效的条件。2013年5月5日，《议定书》生效，成为正式的国际文书。

二、《议定书》的主要内容

（一）委员会对来文的接受和审议

《议定书》第1条规定委员会有权接受和审议来文。虽然委员会不以国际人权公约为基础，但是许久以来联合国系统中将其视为这样的一种机构，并且已经成为监督国际人权公约的最重要机构之一。⑤比如联合国人权高专就将文员会视为“条约监督机构”，http://www.ohchr.org/english/bodies/index.htm,联合国人权网，2013年7月5日访问。委员会与其他联合国人权公约条约机构之间最大的区别在于法律地位和独立性方面的不同。经社文委员会存在和运作的基础是经社理事会第1985/17号决议。理论上，经社理事会在任何时候都有权改变该委员会的组成、组织、职能和程序规则。⑥柳华文：《论国家在〈经济、社会和文化权利国际公约〉下义务的不对称性》，北京大学出版社2005年版，第26页。

（二）个人来文

《议定书》第2条规定了个人来文程序，“来文可以由声称因一缔约国侵犯《公约》所规定的任何经济、社会和文化权利而受到伤害的该缔约国管辖下的个人自行或联名提交或以其名义提交。代表个人或联名个人提交来文，应当征得当事人的同意，除非来文人能说明未经当事人同意而代为提交的正当理由。”从该条规定我们可以看到，《议定书》正式文本的规定比草案的规定有所扩大。之前的草案一直规定委员会只在个体依据《公约》第二部分和第三部分的规定所享有的权利受到侵害的情况下才受理个人来文。

关于个人来文，议定书通过不同条款详细规定了个人来文的受理程序、排他情形、未显示处境明显不利的来文、转交来文、友好解决原则、委员会意见的后续行动以及临时措施和保护措施等。从整个议定书内容来看，这是规定最为详细具体的一部分，也是议定书的主体。

（三）国家间来文

《议定书》第10条规定：“议定书缔约国可随时声明接受国家来文程序。只有声明接受国家来文程序的缔约国提交的针对另一声明接受国家来文程序的缔约国的来文，委员会才可以接受并予以审查。”国家间来文程序简要来说，就是公约的缔约国可以就声称的另一缔约国没有遵守公约义务的情况向条约监督机构提交来文。

虽然一些国际公约及区域性国际公约规定了国家间来文程序，①这些公约主要有：《国际劳工组织章程》第26-34条、《欧洲人权公约》第24条、《联合国教科文组织取缔教育歧视公约》第8条及其《议定书》第12-19条、《消除一切形式种族歧视国际公约》第11-13条、《公民权利和政治权利国际公约》第41条、《美洲人权公约》第45条、《非洲人权与民族权宪章》第47条和《禁止酷刑公约》第21条。但在实践中很少启动该机制。②国际劳工组织的指控程序通常由雇主或雇员启动，只有很少的案例真正是《国际劳工组织章程》第26条意义上的指控；《欧洲人权公约》迄今只处理了6个相关案件；而至今都没有缔约国在实践中诉诸其他公约中规定的国家间指控程序。因为不管国家间来文程序是强制性的还是任择性的，一般情况下各国都不会主动适用该程序，因为各国都把指控其他国家视为一种不友好的行为，很可能使之蒙上政治色彩，进而影响国家之间的正常交往。联合国及区域性组织的实践证明了这点。《公约》从制定之初就没有规定该程序，制定议定书草案时同样将国家间来文程序排除在外，独立专家阿尔斯顿在关于公约任择议定书草案的1996年报告中，指出：“原则上，有很好的理由在任择议定书中规定这样的一个程序。它可以增加处理经济、社会和文化权利的可供选择的渠道，并使这些权利与其他条约（《公民权利和政治权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止酷刑公约》）中的人权等同。但是，实际上，也有很有力的理由反对规定这样的一个程序。联合国人权条约中业已存在的相关程序从未被使用过，而且各国政府一贯警惕这个被各缔约国试图回避的所谓的‘潘多拉盒子’。即使在国际劳工组织中，国家间来文程序（根据章程第26条及其结社自由程序）也只被用过5次。”③UN Doc. E/C.12/1996/CRP.2/Add.1

（四）调查程序及后续行动

根据《议定书》第11条，如果委员会收到可靠资料，显示某一缔约国严重或有系统地侵犯《公约》规定的任何经济、社会和文化权利，委员会应当邀请该缔约国合作研究这些资料，并为此就有关资料提出意见；在考虑有关缔约国可能提出的任何意见以及委员会所掌握的任何其他可靠资料后，委员会可以指派一名或多名委员进行调查。关于调查程序，委员会的管辖权与国家间来文程序相同。值得注意的是，议定书将调查程序作为自愿选择程序，这与其他公约规定不同。比如，同样规定了调查程序的《禁止酷刑公约》和《<消除对妇女一切形式歧视公约>议定书》都将其作为强制程序。

（五）国际援助与合作

《议定书》第14条规定了国际援助与合作事项，值得注意的是，除一般性合作事项外，它要求设立一个按照《联合国财务条例和细则规定》管理的信托基金，为缔约国提供技术援助，加强《公约》所载权利的落实。

（六）其他事项

《议定书》第15至22条规定诸如年度报告、传播与信息、签署、批准和加入、生效、修正、退约、秘书长的通知义务和作准文本等事项。

三、《议定书》的意义

议定书从起草讨论到通过到今天的生效，经历了将近20年的历程。纵观《议定书》，其主要建立的就是个人来文制度（有的译为个人申诉制度），虽然与其他人权条约机构建立的个人来文制度并没有实质性的区别，但对经济、社会和文化权利的保护，乃至国际人权保护都具有十分重要的意义。

第一，平衡对两类人权的保护。众所周知，《世界人权宣言》规定的综合性人权被拆分到两大人权公约中，而《公民权利和政治权利国际公约》连同其议定书规定了全面的监督机制，包括缔约国报告制度、国家间指控制度、个人申诉制度，对公民权利和政治权利提供了强有力的保障。而《公约》的监督实施机制只有缔约国报告制度，对经济、社会和文化权利的保护明显不足。同时，随着国际形势的发展，国际社会逐渐认识到，如果要在国际人权保护领域坚持两类人权的不可分割、相互依存的原则，《公约》有必要建立一种申诉机制，从而平衡目前的状况。①A/CONF.157/PC/62ADD.5，para.14.《议定书》的生效，使得经济、社会和文化权利可以通过准司法的方法予以保护，完善了经济、社会和文化权利的国际救济机制，有利于两类人权的保障逐渐达致平衡，体现了所有人权保护的平等性、完整性和不可分割性。

第二，有利于发展经济、社会和文化权利保护的判例和法理，丰富经济、社会和文化权利法律理论的发展。从区域性人权公约的实践来看，欧洲人权法院、欧洲社会权利委员会、美洲人权委员会、美洲人权法院、非洲人权和民族权委员会等都有了相对丰富的关于经济、社会和文化权利的判例实践，积累了丰富的可借鉴的经验。议定书规定的个人来文程序，是国际人权保护事业的一个里程碑。通过接受和审议个人来文，委员会有机会对缔约国保护人权状况进行更深入的了解，进而形成客观权威的意见，指导帮助缔约国国内人权的实现。随着相关判例实践的增加和法理的丰富，国际人权法体系也将逐步得到完善。

第三，使得委员会具有了接受和审议个人来文的权限，委员会作为实施《公约》的重要机构，其地位和功能得到进一步强化，与人权事务委员会、禁止酷刑委员会、消除妇女歧视委员会等其他联合国主要人权公约的条约机构的差距进一步缩小。一般意义上，委员会作为经社理事会的附属机构，任务主要是协助审议各缔约国的报告，接受和审议来文不属于其职能。议定书明确确定委员会为实施机构，提高了委员会的法律地位，同时，由于条约机构本身就是公约实施机制的重要组成部分，因此，《议定书》无疑增强了公约实施机制，一定程度上减少了由于公约实施机制的缺陷对国际人权的整体性产生的不利影响。

四、《议定书》的前景

截至目前，仅有阿根廷、玻利维亚、波黑、厄瓜多尔、萨尔瓦多、蒙古国、葡萄牙、斯洛伐克西班牙、乌拉圭10国批准了该公约的《议定书》，相比《公约》160多个缔约国来说，②截至2011年12月2日，即经济、社会、文化权利委员会第47届会议闭幕之日，在巴哈马完成批准手续后，《经济、社会、文化权利国际公约》共有160个缔约国。见E/2012/22、E/C.12/2011/3.这一数目显得寥寥无几。

由于《议定书》通过的时间短，不可避免存在很多的不足之处。比如，由于没有相应的议事规则，缔约国对其履行缺乏详细的规则指引，这也在一定程度上影响了其他《公约》缔约国对其的批准或加入。值得注意的是，委员会在第46和第47届会议开始讨论公约任择议定书的议事规则草案，并完成了一读。委员会计划开始二读，准备在2012年5月委员会第48届会议上通过议事规则草案。③参见E/2012/22、E/C.12/2011/3，para.448.

随着《议定书》各项配套规则的完善，议定书的适用性将大大加强，同时联合国系统以及区域性层次上个人申诉的实践还是取得了很大的成就，这些为《议定书》提供了宝贵的借鉴。截至目前，联合国九大核心人权公约中，④九大核心人权公约指：《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇或处罚公约》、《儿童权利公约》、《残疾人权利公约》、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》和《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》。已经有很多公约对个人来文制度有规定，比如《公民权利和政治权利国际公约》任择议定书第1、2条；《禁止酷刑公约》第22条；《消除一切形式种族歧视公约》第14条；《消除对妇女一切形式歧视公约》议定书第1、2条；《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》第31条；《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》第77条。以上公约关于个人来文制度已经有了丰富的实践，无疑对《公约》议定书提供了宝贵的经验，也证明了个人来文制度的生命力及在实践中的现实作用。区域层面，欧洲人权法院、欧洲社会权利委员会、美洲人权委员会、美洲人权法院、非洲人权和民族权委员会等都对申诉机制有了较多的规定，并有了较为成熟的实践案例，无不显示了这一制度在保障人权方面不可替代的重要性。

另一方面，实践中，经济、社会和文化权利中的一些权利也有了可诉性的案例，尤其在教育权、知识产权、健康权领域，积累了一定的经验，也取得了很大的社会反响和效应。①比如备受关注的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案，被称为“宪法司法化第一案”，引发对宪法司法化的广泛讨论。近年来，随着政府、国内人权法学者、非政府组织等对经济、社会和文化权利的关注，尤其是对经济、社会和文化权利的可诉性的研究探讨，使得关于经济、社会和文化权利的可诉性逐渐得到论证，取得了一定的研究成果。②如黄金龙：《司法保障人权的限度——经济和社会权利可诉性问题研究》，社会科学文献出版社2006年版；柳华文：《经济、社会和文化权利可诉性研究》，中国社会科学出版社2008年版；郭曰君：《经济和社会权利的国际救济机制述评》，《环球法律评论》2008年第5期；彭锡华：《论经济、社会和文化权利的可裁判性》，《法学杂志》2009年第8期；孙萌：《经济、社会和文化权利的可诉性》，知识产权出版社2001年版等。由于经济、社会和文化权利的可诉性是议定书规定的个人来文程序的论证基础，所以有关经济、社会和文化权利在可诉性上的进步无疑将促进对议定书的认可和接受，随着相关理论和实践的继续发展，《议定书》必将得到更多《公约》缔约国的承认和加入。

五、中国对《议定书》的态度及应对措施

中国一向重视人权的保护，至今已签署、批准或加入了数10项人权公约。③其中与经济、社会和文化权利相关的有：《消除一切形式种族歧视公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》、《残疾人权利公约》、《难民地位公约》、《各种矿井下劳动使用妇女公约》、《工业企业中实行每周休息公约》、《男女同工同酬公约》、《就业政策公约》、《最低年龄公约》、《三方协商促进实施国际劳工标准公约》等等。对于已经参加的国际人权公约，我国政府都认真履行公约所规定的义务，通过国内立法、司法、行政等措施严格执行公约的规定，并按规定定期提交有关公约执行情况的报告。④目前，中国已向经济、社会和文化权利委员会提交两次缔约国报告。首次报告已通过审议（E/C.12/2005/5），第二次定期报告尚未审议。1997年10月27日，中国政府签署了 《公约》，2001年2月28日，第9届全国人大常委会第20次会议批准了该公约。

由于历史条件的限制，《公约》中的确存在一些西方的人权观念，不少同中国人权观念有不同的内容。但是，从保障人权、提高中国在国际社会中的地位看，可以进一步发挥中国在国际人权事务中的作用。

作为人权理事会成员国，从2006年当选为人权理事会首届47个成员国开始，到2009年5月12日，第63届联合国大会第83次全体会议上中国第三次成功连任，既反映了中国在人权保护领域作出的贡献世界瞩目，也体现了国际社会对中国发挥更好作用的期待。对于本《议定书》的加入问题，我国理应采取积极的态度，以此促进我国在经济、社会和文化权利的保护方面做出更大的成就。中国可以从以下方面入手，解决在加入《议定书》问题上存在的制约因素：

第一，继续深入对经济、社会和文化权利可诉性的研究，加强有关经济、社会和文化权利的立法，增强经济、社会和文化权利的法律保障。虽然目前关于经济、社会和文化权利的可诉性问题的研究有了一定的成果，但是深入性不足。体现在国家立法层面上就是对经济、社会和文化权利的立法明显不足，导致有权利无救济的现象时有发生，法律的滞后性使得相对于其他权利如公民权利和政治权利等，经济、社会和文化权利的保障存在很大的不足。进一步深化关于经济、社会和文化权利可诉性的理论认识和制度构建，探索经济、社会和文化权利保障的立法措施，加强经济、社会和文化权利的法律保障机制，真正使该类权利有法可依。中国在完善立法方面更应充分考虑国际人权公约在国内的法律地位问题，协调人权的国际保护与国家主权的关系，使国际人权公约的相关规则通过国内立法予以实施。

第二，加强对经济、社会和文化权利的保障力度和范围，修改现行相关法律，将更多的经济、社会和文化权利纳入保障范围内。涉及经济、社会和文化权利的保障主要体现在现行的民事诉讼和行政诉讼中，目前这两大诉讼法都存在很多不完善的地方，比如行政诉讼采取的原告资格“合法权益”标准，将很多事实上存在法律上的利害关系的原告排除在外，不利于保障当事人的正当权益，可考虑将原告起诉标准修改为“有利害关系的当事人”。同时，行政行为的审查范围也应该扩大，不仅局限于具体行政行为，传统的抽象行政行为不具可诉性不仅缺乏充分的论证，更对经济、社会和文化权利的保护产生巨大的不利影响，适当扩大行政诉讼的受案范围，避免原本可以通过司法解决的案件因被排斥在受案范围外而被认为“用尽了当地救济手段”。①万鄂湘、毛俊响：《经济、社会和文化权利保护领域的重大突破——<经济、社会和文化权利国际公约任择议定书>草案述评》，《法律适用》2008年第11期。民事诉讼中，可考虑适当放宽原告资格，不仅仅局限于“有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。相应地，民事诉讼因为涉及公民从出生到死亡的方方面面，直接涉及公民的经济、社会和文化权利保障，可在修改时认真对照《公约》关于相关权利的保障范围，使之与《公约》更加契合。另外，对应经济全球化的发展，国际社会普遍关注环境、医疗、气候等问题，建议在民事诉讼和行政诉讼领域建立公益诉讼制度，使得具有公益性的经济、社会和文化权利得到充分保障。

第三，加强对《议定书》条文的论证研究，认真考虑中国加入的可能性及必要性。可以对相关条款暂时提出限制运用或保留，比如《议定书》第7条（友好解决原则），由于在《议定书》讨论通过过程中很多国家对该条提出质疑，可以进一步对该条能否适用于个人来文进行研究。第4条未揭示明显不利处境的来文的受理，第5条临时措施，第10条是否应当承认委员会接受和审议国家来文以及第11条开展调查程序的权限等开展专题研究。对相关条文的保留，既增加了中国加入《议定书》的可能性，也保留了日后承认该条款的灵活性。

第四，积极发展中国经济、社会和文化权利的司法救济途径，建立多渠道的经济、社会和文化权利的准司法救济机制。比如探讨宪法司法化的路径选择，比如设立公益诉讼制度，比如在程序设置上寻求突破。面对经济、社会和文化权利实现的障碍，中国应积极采取措施，从立法、司法、行政等各方面进行改革，丰富经济、社会和文化权利的救济途径。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2013)05-060-06

山东大学法学院

2013-08-25