公司僵局制度研究——最高人民法院指导案例8号评释

张学博

（中共中央党校，北京 100091）

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公司僵局制度研究
——最高人民法院指导案例8号评释

张学博

（中共中央党校，北京 100091）

指导案例8号显示了最高法院对公司僵局的司法解散持有积极的态度，但这种司法介入需要明确的标准。《公司法》183条对于公司僵局的司法解散规定中“公司经营管理发生严重困难”和“可能造成严重损失”缺乏清晰的操作标准。而2008年最高法院的司法解释不但僭越了立法权，也没有解决上述标准的问题。梳理从《公司法》到司法解释道指导案例8号的历程，对比纽约最高法院在公司僵局司法解散问题上的经验教训，提出《公司法》183条有必要进行相关修改，并增加大股东或公司回购制度。

公司僵局；司法解散；经营管理发生严重困难；压迫行为

一、问题的提出

最高人民法院于2012年4月9日发布了第二批指导案例。其中指导案例8号：林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案，涉及到了公司法中的一个疑难理论问题——公司僵局。最高法院所认可的本案中的判决理由如下：

首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据《公司法》第183条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（简称《公司法解释（二）》）第1条的规定，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。本案中，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占50%的股份，凯莱公司章程规定，“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱公司已持续4年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处于亏损状况，也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。

其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《公司法解释（二）》第5条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决”。本案中，林方清在提起公司解散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与戴小明之间的矛盾，服装城管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调解，但均未成功。

此外，林方清持有凯莱公司50%的股份，也符合公司法关于提起公司解散诉讼的股东须持有公司10%以上股份的条件。

综上所述，凯莱公司已符合《公司法》及《公司法解释（二）》所规定的股东提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，依法作出了上述判决。①最高人民法院：《指导案例8号——林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案》，http:// www.court.gov.cn/spyw/ywdy/alzd/201206/t20120628_177561.htm，最高人民法院网，2013年4月3日访问。

最高法院所认可的司法介入公司僵局主要涉及以下几个问题：

1.司法是否应该介入公司僵局？

2.对于《公司法》第183条“公司经营发生严重困难”如何理解和界定？

3.股东提起解散公司之诉的程序如何操作？

本文正是立足于公司僵局理论和实践，比较国内外对于公司僵局理论的探讨，对于最高法院关于公司僵局的案例分析进行评析，并提出自己的观点。

二、司法是否应该介入公司僵局

（一）公司僵局的定义

根据《布莱克法律辞典》的定义，公司僵局是指公司的活动被一个或者多个股东或董事的派系所停滞的状态，因为他们反对公司政策的某个重大方面。②See Bryan. A. Garner, Editor-in-Chief, Black Law Dictionary, St. Paul, Minn, West Group, 1999, p. 404.《麦尔廉-韦伯斯特法律词典》则将其界定为“由于股东投票中，拥有同等权力的一些股东之间或股东派别之间意见相左、毫不妥协，而产生的公司董事不能行使职能的停滞状态。”③M erriam-Webster's Dictionary of Law. Published under License with M Erriam-Webster Incorporated, Spring Land, Mass,1996. p. 122.公司僵局通常包括两种形式。一种是董事会僵局，一种是股东会僵局。前者如《美国标准公司法》规定的，“在管理公司事务中，董事陷入僵局，股东又无法打破此僵局，公司因此正在或可能遭受不可挽回的损失，或者因此致使公司的业务和事务已无法根据股东的利益要求而进行下去。”④Edward P. Welch & Andrew J. T urezyn, Folk on the Delaware General Corporation Law: Fundamentals(1996 Edition) Little, Brown and Company, Boston NewYork Toronto London, 1996, p. 475.后者如《纽约商业公司法》规定的，“股东间如此分立以至于无法形成选举董事的决议，因为存在内部纷争并且两个或更多的分立派别的股东间分歧严重到公司解散对股东有利，因为股东之间如此分立，以至于他们无法在包括至少连续两次年度会议的期间内，选出继任者以代替已任期届满或在选出其继任者后将期满的董事。”但实践中股东会僵局并不局限于在董事选举中的僵局。此处指导案例8号中的股东会僵局就并非是董事选举的问题。

（二）公司僵局的原因

在美国，公司僵局绝大部分产生在闭锁公司（又称“封闭公司”或者“不公开招股公司”）中。闭锁公司的特征主要是：（1）如果某人想出售其股份，那么不存在外部市场；（2）所有股东或大多数股东都参与公司的管理；（3）股份的自由转移受到严格限制。①[美]罗伯特.W.汉密尔顿:《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社 1998年版，第11页。建立在资本基础上的公司决策机制，即股份多数原则给公司僵局形成了制度土壤。在董事选举等事项上均需要公司过半数表决权股份通过，甚至要求更高的2/3，给表决权均等情况下的公司僵局提供了土壤。正如指导案例8号中的双方当事人，戴小明和林方清都拥有公司50%的股份，双方意义冲突导致无法召开股东会，林方清无法行使其公司监事权，成为典型的股东会僵局。由于两个人的公司是基于人合性而建立，所以双方中的任何一方想要退出公司，对方都享有优先权，所以一旦双方的信任破裂，除非一方愿意将股份转让给对方，否则将陷入无法通过自身途径解决的僵局。

（三）公司僵局司法介入的前提

1.英美法关于公司僵局司法介入的理论基础

英美法系国家公司契约理论认为，“公司是由一个明示和默示的交易组成的网络或称作合同的联结体。”②[加]布莱恩.R.柴芬斯:《公司法: 理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社 2001年版，第32页。“期待利益落空理论”主张，“股东可以基于一定的缔约环境或情事而成立公司，也可以因缔约环境或情事发生重大变更而解散公司，只能在特定的事由发生导致其期待利益落空时，才可以请求解散公司。股东在加入公司时，享有一种期待权，其有权期待公司的人格及特定的经营特征保持一种持续性，如果公司的人格及特定经营特征发生根本变化, 而导致公司的投资政策、股东之间的信任关系等发生重大变更，导致股东的期待利益落空，就有必要赋予股东解散公司的权利。③鲍为民：《美国法上的公司僵局处理制度及其启示》，《法商研究》2005年第3期，第132页。

“在公司僵局状态中，通常存在着一方股东对其他股东事实上的强制和严重的不公平，原管理公司的少数股东控制着公司经营和财产，事实上剥夺了其他股东的任何权利，不允许解散等于允许控制股东对其他股东权利的侵犯和对公司财产的非法占有。”④赵旭东:《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第 449 页。

2.美国法关于公司僵局司法介入的前提条件

由于最高法院指导案例8号中涉及的是股东会僵局，而且中国司法实践中公司僵局的主要类型是股东会僵局，所以这里主要分析股东会僵局的司法介入的前提条件。美国《标准公司法》对于判断是否形成选举董事的股东会僵局给出了一个客观标准：“无法在包括至少连续两次年度会议的期间内，选出继任者以代替已任期届满或在选出其继任者后将期满的董事。”加利福尼亚的法令对解散理由的规定则更广泛，在《标准公司法》模式上增添了几项理由，最引人注目的两条是，只要证明控制方已经犯有“持续不断地不公平地对待小股东”的罪行或“清算对保护某一特定数量的股东或不满的股东的权利或利益确定是必需的”。

再加上美国是一个判例法国家，所以对于公司僵局的范围愈来愈呈现出宽泛解释的趋势。

3.最高法院的态度

指导案例8号所呈现的最高法院对于股东会僵局司法介入的态度是积极的，但是从该判决书可以看出最高法院认为司法介入并非无原则的全盘介入，而是需要以下几个前提：

（1）公司的经营管理发生严重困难。这是最高法院认为应该司法介入的前提性条件。

（2）公司的内部经营机制失灵，导致股东之一的林方清投资凯莱公司的目的落空。因为林方清投资凯莱公司的目的除了盈利外，还希望获得共同经营管理公司的权力，这是最高法院认为应该司法介入的实质性条件，即股东权被实质性侵犯，处于弱势的股东所期待的利益受到实质性侵犯，这实际上借鉴了英美法上的期待利益落空理论。

（3）内部救济用尽。指导案例8号案件中，林方清已经与公司执行董事戴小明尽量协商未果，并邀请服装城管委会进行协调仍然未果。这是最高法院认为应该司法介入的程序性条件。

（4）提起公司解散诉讼的股东须持有公司10%以上股份的条件。这是最高法院认为的司法介入的形式要件，也是《公司法》对于公司解散诉讼股东本身资质的要求。

三、《公司法》第183条“公司经营发生严重困难”及“可能造成重大损失”如何界定

我国《公司法》第183条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权 10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

（一）《公司法》183条存在的两大问题

1.“持有表决权 10%以上的股东”的表决权比例，是否适用于所有两类公司? 如果适用，又是否合理? 众所周知，有限责任公司和股份有限公司的人合性是完全不一样的，因此，公司僵局的出发点就可能完全不一样。两类公司股东诉请求解散公司的出发点应有不同的持股比例比较合理。

2.“经营管理发生严重困难”和“重大损失”的判断标准是什么? 新《公司法》没有对“严重困难”和“重大损失”规定一个衡量标准，势必会使得司法实践缺乏可操作性，弹性也过大。①万国华、原俊婧：《论破解公司僵局之路径选择及其对公司治理的影响》，《河北法学》2007年第4期，第124页。在实践操作中，可能第二个问题是最为普遍的问题。

（二）最高法院对于“经营管理发生严重困难”和“重大损失”的界定演进

1.司法解释路径

最高法院对于《公司法》183条的“经营管理发生严重困难”和“重大损失”如何界定问题，首先考虑的是司法解释路径。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》中对此问题进行了一定细化，具体表达如下：

公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。②2008年5月12日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第1条。从最高法院对于《公司法》183条关于公司僵局中的规定的解释来看，最高法院在2008年时对于“经营管理发生严重困难”和“重大损失”的理解来看，大致包括以下内容：

（1）“经营管理发生严重困难”与可能发生“重大损失”并非同时要求具备的要件。因为司法解释对于发起公司解散诉讼的前提条件是具备以上表述条件之一。在前3项条件中均无提及可能造成股东利益重大损失的情形。所以可以判断此时最高法院认为：只要造成了经营管理发生严重困难的条件，具备形式要件的股东即可发起公司解散的诉讼。

（2）最高法院对于“经营管理发生严重困难”的界定采取了列举加兜底的方式。在前3款列举了3种情形，包括表决僵局、无法召开股东会僵局和董事僵局。但同时规定了兜底条款。除了以上3种情形外，其余情形需同时具备可能会使股东利益受到重大损失的条件。

2.2008年最高法院司法解释存在的问题

从以上对最高法院2008年关于《公司法》183条司法解释的分析来看，最高法院2008年关于《公司法》183条司法解释存在明显的法律瑕疵和漏洞。

（1）2008年最高法院的司法解释与《公司法》本身相违背

《公司法》第183条对于公司解散的条件规定包括以下4个：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权 10%以上的股东。从文义理解，这4个条件并非或然关系，而是要求同时具备的条件。公司经营管理发生严重困难是前提条件，公司存续会使股东利益受到重大损失是实质条件，通过其他途径不能解决是程序要件，而持有公司10%以上股东则是形式要件。

但是最高法院2008年关于《公司法》183条的解释，显然与此精神相违背。其违背了《公司法》183条关于公司僵局时可以发起公司解散诉讼的四项要件同时具备的精神，采取了或然的四项具体标准来对可以发起公司解散的条件进行了细化和解释。但是这样的解释显然违反了成文法国家的法律解释的原则，僭越了立法权。因为在我国的立法体制下，最高法院作为司法机关，制定司法解释只能就在法律在司法实践中遇到的疑难问题和不清晰问题进行解释。司法解释权不能突破立法机关的本义。而立法者的本义首先是通过文义来推断。所以最高法院2008年关于《公司法》的司法解释无论出于何种善意，毫无疑问是僭越了立法权。

（2）2008年最高法院的司法解释仍然没有解决《公司法》本身存在的漏洞

即便2008年最高法院的司法解释僭越了立法权，也没有解决《公司法》183条本身的法律漏洞。2008年最高法院司法解释采取了列举加兜底条款规定的方式来对提起公司解散诉讼的条件进行规定，意味着其中的兜底条款“经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”，仍然面临着如何理解和法律适用的问题。司法解释的目的本来是对法律适用中遇到的疑难问题进行释疑，但2008年最高法院关于《公司法》183条的司法解释不仅没有解决“经营管理严重困难”如何理解和适用的问题，反而在“经营管理严重困难”和“可能造成重大损失”两项条件关系的解释上与《公司法》183条的精神相违背。

这意味着，在2008年最高法院对《公司法》183条作出司法解释之后，关于“经营管理严重困难”和“可能造成重大损失”如何理解和适用的问题，均未得到清晰的解释，反而造成了司法实践中究竟是按照公司法对于两个条件采取同时必要的观点，还是司法解释中所采取的或然性观点的问题。

3.指导案例8号的正本清源

（1）指导案例8号纠正了2008年最高法院对《公司法》的司法解释

指导案例8号首先对2008年最高法院关于《公司法》183条的司法解释进行了纠正。前文已经提到2008年最高法院的司法解释造成了一个问题，即将“经营管理严重困难”与“可能造成重大损失”两个条件相分离，而《公司法》183条中两个条件对于发起公司解散诉讼来说是缺一不可的。从我国的法律解释制度来说，司法解释不能违反立法者的本义，因此2008年最高法院的司法解释僭越了立法权，至少在这点上应该是无效的。由于我国没有宪法审查机制和对司法解释的审查机制，最高法院司法解释的问题无法通过其他机关来纠正。指导案例8号可以被认为是最高法院对于2008年自身行为的主动纠偏。因为在指导案例8号判决书中，对于判决理由的陈述清楚地将“凯莱公司的经营困难”和“造成林方清对于投资公司的目的落空”并列为司法介入的前提条件，这说明最高法院认识到“林方清期待利益落空”才是司法介入公司解散之诉发起的实质性条件，“凯莱公司的经营困难”仅仅是前提性条件之一，而非2008年司法解释中所理解的单独就足以发起公司解散之诉。通过指导案例的形式来纠正司法解释中存在的问题，这是最高法院的首次尝试。

（2）指导案例8号界定了如何适用“经营管理严重困难”

指导案例8号相比2008年最高法院司法解释的第二个进步就是尝试对如何理解和适用“经营管理严重困难”提出了可以操作的标准，并且初步取得了成功。最高法院在指导案例8号中认为：判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。

指导案例8号抛弃了2008年司法解释中所采取的列举加兜底的理解方式，而是采取了统一的概括加重点的理解与适用方式。2008年司法解释一方面列举了三种具体的公司僵局的情形，同时又规定了“其他经营困难”，这使得各级司法机关在遇到具体的公司僵局时，除了列举的三种情形外，仍然显得无所适从。而指导案例8号则不再采取列举的方式，而是采取了统一的操作性标准，即“从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析”，并且给出了分析的重点在于“公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等”。这就给各级法院在适用《公司法》183条解决公司僵局时给出了比较统一的标准，有比较明确的分析方向，便于司法实践，相比2008年的司法解释，有较大进步。

（3）指导案例8号借鉴了“期待利益落空理论”

指导案例8号所取得的第三个亮点就是关于如何理解适用“可能造成股东利益重大损失”的问题。无论是2005年《公司法》183条，还是2008年最高法院关于《公司法》183条司法解释，对于如何理解适用“可能造成股东利益重大损失”始终没有给以明确的界定标准，而指导案例8号首次尝试给出了界定标准。

在本案中，最高法院认为：由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损失。从判决理由可以看出，“林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现”是“股东利益受到重大损失”的界定标准。其关键点又在于“其投资凯莱公司的目的无法实现”，这与英美法中股东“期待利益落空理论”不谋而合。按照“期待利益落空理论”，当股东受到其他股东长期不公正压迫，导致其投资公司的人格利益受到侵犯，就应该允许其发起解散公司的权利。

指导案例8号的判决理由，可以推断出最高法院尝试借鉴了英美法中的“期待利益落空理论”，对《公司法》183条中“可能造成股东利益重大损失”条款进行了解释，尽管这一标准在实践中还需要进一步检验，但至少看出最高法院在尝试运用指导案例的形式，并借鉴英美法中理论来弥补大陆法本身所存在的法律漏洞。

四、股东提起解散公司之诉的程序如何操作

（一）英美法对于公司解散之诉的经验及缺陷

1.传统英美法对司法解散的规定

纽约《商业公司法》第11条规定：除了在州检察官或者公司董事会的建议下可以批准强制解散之外，可以在所有具有投票权的多数的股东通过一项公司解散的决议后批准公司解散。①N.Y. Bus. Corp. Law § 1103(a) (McKinney 1963).

这样的条款使得小股东的利益无法得到保障，但是美国法院主动采取了司法解散的方式来纠正大股东和董事们滥用自己权利的行为，从而保障小股东的权利。自1963年以来，纽约上诉法院的4个案例涉及到了司法解散的问题。这四个案例均主张小股东在受到大股东严重侵犯利益的时候可以诉诸于司法解散。①See, e.g., Gilbert v. Hamilton, 29 N.Y.2d 842, 277 N.E.2d 787, 327 N.Y.S.2d 855 (1971), aff'g 35 App. Div. 2d 715, 715, 315 N.Y.S.2d 92, 93 (1st Dep't 1970); Nelldn v. H.J.R.Realty Corp., 25 N.Y.2d 543, 549-50, 255 N.E.2d 713, 718, 307 N.Y.S.2d 454, 459 (1969);Kruger v. Gerth, 16 N.Y.2d 802, 210 N. E.2d 355, 263 N.Y.S.2d 1 (1965)

第一个司法解散的案例是雷博特案件。②13 N.Y.2d 313, 196 N.E.2d 540, 247 N.Y.S.2d 102 (1963).在这个案件中，小股东们要求董事们宣布公司解散，并宣称董事和公司控制人贪污公司资产，仅仅考虑公司控制人的利益并试图强迫小股东们将自己的利益出卖给控制层。法院最后同意采取司法解散的方式作为法律解散的一种替代救济方式。但是法院强调：司法解散的方式必须在善良、公正并且充分考虑大股东和小股东多方利益的情形下作出。如果大股东被证明的确违背了对小股东的信托义务，且不适合继续行使法律和公司赋予的单一管理权时，那么司法解散就可以介入。

第二个案例是克古尔案件。③22 App. Div. 2d 916, 255 N.Y.S.2d 498 (2d Dep't 1964), aff'd mem., 16 N.Y.2d 802,210 N.E.2d 355, 263 N.Y.S.2d 1 (1965).在这个案件中，持有公司46%股权的小股东基于公司净利润低于大股东的薪酬和奖金的事实，要求解散公司。但是令人吃惊的是，这次上诉法院却站在大股东一边，拒绝发布司法解散的命令。法院认为这个案件与雷博特案件不同，没有证据表明大股东伤害公司股票价值并试图强迫小股东以较低价格出售公司股份。

第三个案例是尼尔康案例。④25 N.Y.2d 543, 255 N.E.2d 713, 307 N.Y.S.2d 454 (1969).本案中的原告是合作公寓建筑公司的4/9股份的股东。在股东协议中股东的承租人可以以低于市场价的价格承租合作公寓。尽管所有股东都可以从这个协议中获利，但是原告搬出了公寓，使得大股东成了唯一的受益者。结果使得价值超过35万美元的公寓获得的利润却微乎其微。法院最后拒绝了原告对公司解散的申请。法院认为：与雷博特案件不同，并无证据表明大股东出于个人利益错误的转移了公司的资产和所得。与可古尔案件一样，没有证据表明大股东贪污公司资产，侵犯小股东利益从而违背了对小股东的信托义务。

第四个案例是汉密尔顿案例。⑤35 App. Div. 2d 715, 315 N.Y.S.2d 92 (1st Dep't 1970).在这个案例中，法院认为原告有足够的理由申请公司解散。大股东的错误管理使得公司的运行仅仅符合大股东的利益而伤害了小股东的利益。尽管没有证据表明贪污已经发生或者大股东试图排斥小股东，但法院仍然支持了原告的行为。

从这四个案例来看，尽管雷博特标准仍可作为先例，但是可古尔案例和尼尔康案例说明：只有当有证明表明贪污或者公司资产被转移时小股东的主张才会被支持。所以在1979年之前，通过司法判例对于小股东司法解散的救济仍然是非常有限的。

2.纽约《商业公司法》1104条款

《商业公司法》1104条款也规定：基于公司僵局和分歧可以强制性解散。⑥N.Y. Bus. CORP. LAW § 1104 (McKinney 1963).具体说来，包括以下条件：需要具有1/2以上投票权的股东提出；董事们严重分歧以至于股东会无法召开、股东分歧以至于无法选举董事或者股东们的严重分歧以至于解散有利于所有股东的利益。⑦See, e.g., In re Sheridan Constr. Corp., 22 App. Div. 2d 390, 392-93, 256 N.Y.S.2d 210, 211-12 (4th Dep't), aff'd, 16 N.Y.2d 680, 209 N.E.2d 290, 261 N.Y.S.2d 300 (1965).1104条款进一步规定，如果公司章程规定董事会或者股东会行动要求绝对多数表决权，那么申请公司解散的表决权份额要求则降到1/3。最后，如果连续两个年度当董事任职期限届满股东们都无法选出董事们的继承者们，那么任何股东可以提出公司解散申请。

1979年纽约在《商业公司法》中增加了1104-a，为那些受到大股东压迫的小股东提供了解脱的途径。其中1104-a条款规定：一个公司20%以上的股东如果受到董事或者公司控制者的压迫，可以申请司法解散。

这项新的法律对于小股东发起司法解散确立了相关标准，大致可以区分为事实标准和主观标准两个方面：

（1）事实标准

首先，小股东要证明董事们和其他公司控制者存在针对小股东的非法、欺骗或压迫的行为。其次，小股东要证明公司财产被董事、经理或者其他公司控制者掠夺、浪费或者转移。再者，仅仅限于封闭公司，那些可以在场外交易的股权者除外。

（2）主观标准

首先，公司解散是否是申请者获得其投资公平回报的唯一途径。其次，公司解散是否是保护任何重要的股东或申请者所必需的。

3.纽约《商业公司法》1118条款

纽约《商业公司法》1104条款对于保护小股东的权利提供了合法通道，但是也存在着小股东滥用这种权利的可能。如果小股东滥用这种权利，将其作为与大股东谈判的筹码，可能会影响整个公司或者大股东的利益。

出于这种考虑，纽约的立法者对纽约《商业公司法》1104条款增加了制衡条款：1118条款。1118条款规定：一旦根据纽约《商业公司法》1104条款宣布了公司解散程序，任何非申请股东或者公司本身可以选择以公平价格回购申请者所拥有的股份。这项选择权的行使期间是申请人发起申请的90日之内或者法院基于审慎所允许的期限内。

1118条款赋予了公司对抗小股东滥用司法解散的权利，但是法院仍然主观上倾向于站在小股东立场上。①See Schaeftler, 1979 Survey of New York Law-Corporations, 31 Syracuse L. Rev.129, 137 (1980).

4.合理期待落空理论

尽管纽约《商业公司法》1104条款规定了小股东发起公司司法解散的标准，但是对于如何定义大股东或公司控制人的压迫行为却让法院感到困惑。②See Comment, Oppression of Minority Shareholders: A Proposed Model and Sug-gested Remedies, 47 Miss. L.J. 476, 477 (1976).在这种情形下，许多学者提出了合理期待落空理论。比如，一个投资者希望成为公司的积极参与者为公司控制者所阻碍可能构成公司解散的正当理由。③See Afterman, Statutory Protection for Oppressed Minority Shareholders:A Model for Reform, 55 VA. L. Rev. 1043, 1063-64 (1969).

正如奥尼尔教授所言，封闭公司中高度个人化的股东关系意味着：一旦公司控制者让小股东合理期望落空时，公司解散就是合理的。④See O'Neal, Close Corporations: Existing Legislation and Recommended Reform, 33 Bus. Law. 886(1978).他进一步认为，所有股东的合理期待构成了一个封闭公司的股东持有者之间争端的最可靠的指导者。在瑞托普案件中，纽约最高法院首先运用了合理期望落空理论来解释纽约《商业公司法》1104条款。在这个案例中，申请人与其他两个股东一起各自持有两个医药公司的1/3的股份。他期望成为公司的管理者，并且基于这种期望结束了他已经从事了25年的工作，并将家庭从佛罗里达迁到了纽约。但是公司协议并没有明确对其雇用的期限，只是申请者成为了公司中的管理者。一年之后，公司的其他两名股东联合起来将申请者从公司的管理层和会计的位置上解除职务，停止发放薪水。公司也不支付股息，使得申请者丧失了获得投资回报的机会。尽管如此，公司控制者并不认为申请者的权利受到侵害，因为他们认为申请者仍然是公司1/3股份的持有者。

法院最后参考了奥尼尔教授关于大股东压迫行为的合理期待落空理论。并进一步指出封闭公司股东和合伙中合伙人的相似性。法院认为，封闭公司的小股东通常期望参与公司的管理，并预计可以从投资中获得回报，包括通过被公司雇佣获得薪金的方式。尽管这可能在法律和公司章程中没有相关规定，却构成了当事人在决定是否存在压迫行为的谈判中的基础。

瑞托普案件确立了关于压迫行为的几个观点。首先，压迫行为与欺骗行为、非法行为并非同义词，而可以通过定义为难以忍受的、残酷的或者残忍的行为。其次，压迫行为不应局限于基于申请者作为股东角色的行为，而应根据“保护申请者的权利和利益”，包括受到折磨的股东的原始期待的所有方面。

通过托普瑞案件等对于压迫行为的解释，运用合理预期标准，法院建立了对于小股东权利的救济制度，但也带来了解散诉讼增加的压力。

5.纽约《商业公司法》1104条款的缺陷

首先是关于压迫行为的定义。1104条款追随了《标准公司法》97（a）（2）条款，当公司董事和控制者非法、欺骗或有压迫行为时，可以将公司解散。①ABA-ALI Model Bus. Corp. Act § 97(a)(2) (1979).但是到目前为止，没有法律试图对压迫行为进行标准界定。瑞托普案件等判例并没有对于压迫行为进行准确清晰的界定。缺乏准确的法律标准可能会带来大量的公司解散诉讼。

其次，对于申请者的资质要求问题。纽约公司法对于申请者要求满足合起来拥有公司20%的股份。②N.Y. Bus. Corp. Law § 1104-a(a) (McKinney Supp. 1981-1982).毫无疑问，法律本身出于防止过多公司解散诉讼的目的设置了这个资质要求。但是这个要求本身的合理性值得质疑，因为那些拥有公司5%、10%、15%股份的小股东受到大股东压迫、欺骗时，其权益也应该受到法律的保护。

再次，申请者有过错时的问题。1104条款的一个漏洞在于对于那些有过错的申请者的地位无法律规定，比如那些因为过错而被赶出公司的人。法律没有对这些人与那些无过错寻求法律救济的小股东进行区分。在目前案例中似乎认为申请人的过错并不影响其运用1104条款寻求救济。③See Exadaktilos v. Cinnaminson Realty Co., 167 N.J. Super. 141, 400 A.2d 554(1979), aff'd, 173 N. J. Super. 559, 414 A.2d 994 (1980).

6.纽约《商业公司法》1118条款的缺陷

首先，回购权的平衡问题。法律在赋予公司大股东或者公司控制者回购权的同时，可能对于保护小股东的权利不利。因为权利的平衡永远达不到一个理想的状态，为了平衡小股东可能滥用解散诉讼权利而设置的回购权也可能为大股东所滥用，使之成为大股东与小股东谈判的筹码，压迫小股东的工具。

其次，回购价格问题。根据1118条款，申请者的股份可以被大股东或者公司控制者回购，回购价格是申请者提起申请之前的合理价格。这样，法律就没有一个机制来对申请者在提起申请到受到股份公平回报之间的时间段的资本价值进行补偿。④Fleischer v. Gift Pax, Inc., 79 App. Div. 2d 636, 433 N.Y.S.2d 614 (2d Dep't 1980).

最后，购买能力问题。一旦公司决定进行回购，申请者可能面临一种风险，即：一旦其股份被确定价值，公司财务上却没有能力履行购买。

（二）中美法院对于公司僵局的司法解散之比较

对比指导案例8号和美国法院对于公司僵局的历程，可以看出以下几点：

首先，中国更强调客观标准，美国法院主要强调主观标准。在针对公司僵局的司法解散程序的启动问题上，中国《公司法》183条和指导案例8号的基础还是看“公司经营是否遭到严重困难”和是否可能有“重大损失”两个客观标准。美国公司法虽然也强调存在大股东欺骗、压迫小股东的行为，但其着眼点更强调大股东是否违反了对小股东的信托义务，或者公司是否违反了股东的合理期待，包括公司解散是否是唯一的救济途径等主观标准。

其次，指导案例8号充分借鉴了美国法上的主观标准。某种程度上讲，中美法律针对公司僵局问题都体现了主客观相统一的标准。尽管中国《公司法》183条是完全的客观标准，但是到了指导案例8号，在如何理解“公司经营是否遭到严重困难”的问题上，充分借鉴了美国法中“合理期待落空理论”理论，当林永清的合理期望无法实现的时候，即被视为公司法的“公司经营遇到严重困难”。在美国法中，对于如何理解大股东或者公司控制者的“压迫行为”同样是采取了主客观相统一的标准。从1104条款中的关于大股东或公司控制者的“欺骗、压迫”行为到瑞托普案件中对于“压迫行为”按照“期待利益落空理论”进行解释，正是客观标准与主观标准的融合。

再次，中美法院对于公司解散中的客观标准秉持扩大解释的原则。指导案例8号关于公司僵局的一个暗示就是对于“公司经营是否遭到严重困难”秉持开放性态度，不局限于公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难等传统意义上对“公司经营严重困难”的理解。股东之间严重分歧，小股东合理期待落空等机制或者主观性问题都可以被视为“公司经营严重困难”。纽约法院对于“压迫行为”的不断扩充性判例，也正是对于1104条款本身的模糊性不断进行开放性解释，从而加强对于小股东权利的保护力度。

（三）指导案例8号不足之处

1.对于提起公司解散诉讼的资质要求。按照《公司法》183条规定，必须达到公司10%及以上的股东才可能提起公司解散诉讼。这个10%的资质要求意味着无法达到10%股份的小股东无法获得司法解散的救济途径。由于我国是一个成文法国家，指导案例从权力根源上无法突破法律规定，这也造成了对于小股东权利司法救济机制的缺陷。

2.指导案例8号回避了最高法院2008年司法解释的缺点。最高法院2008年关于公司法的司法解释不仅僭越了立法权，而且并没有解决“公司经营遭到严重困难”和“可能造成严重损失”如何理解和适用的问题。这是一个明显存在错误的司法解释。而指导案例8号不仅没有明确对其加以否定，反而将最高法院2008年关于公司法的司法解释作为指导案例8号的判例依据，这是不可取的。

3.指导案例8号缺乏对公司控制者的制度考虑。从纽约最高法院关于公司僵局司法解散的判例来看，1979年《纽约商业公司法》1104条款的修改伴随着1118条款的设计。对于小股东权利的保护也必须充分考虑到大股东权利的保护。一旦制度设计了小股东的权利救济机制，小股东也可能滥用此救济途径，因此设置相应的权利平衡机制是必然选择。1118条款的设计正好为大股东制衡小股东滥用诉讼提供了制度路径。而我国目前《公司法》及指导案例8号显然缺乏此种考虑，可能带来潜在的小股东滥用诉讼权利的现象发生。

五、结论和建议

指导案例8号是第二批指导案例中的经典案例。这个案例纠正了2008年最高法院关于公司法司法解释中的谬误，并且充分借鉴了美国公司法中“合理期待落空理论”来对《公司法》183条中“公司经营遇到严重困难”进行理解和适用。采用了主客观相统一的标准界定这一法律模糊问题，与纽约最高法院运用“合理期待落空理论”解释《纽约商业公司法》1104条款有异曲同工之妙。

指导案例8号总体上是十分成功的案例，但也表明其回避了2008年最高法院关于公司法司法解释中的谬误问题，反而将2008年最高法院的司法解释作为指导案例8号的解释依据，这是不符合逻辑的。但限于我国的成文法体系指导案例在目前司法体制改革中处于起步阶段，对于指导案例8号不应苛责过多。但指导案例8号反映出我国的公司僵局问题仍然存在着比较大的缺陷，故提出以下建议：

首先，对于《公司法》183条关于提起公司解散的股东份额的限制应该取消。尽管出于防止诉讼爆炸的考虑，为提起公司解散的股东设置一定的门槛符合司法实践部门的需求，但是这对于小股东权利的保护是不公平的。对于低于10%股权的小股东，他们毫无疑问也应该拥有提起司法解散诉讼的权利。

其次，增加设置大股东或者公司控制者的回购制度。这一制度具有两个功能。首先，大股东面临潜在的小股东诉讼滥用，有必要从法律制度上予以相互平衡对抗的权利设置，毕竟大股东更大程度上代表公司的利益。设置这个制度可以保证公司的平稳运行。其次，《公司法》183条设置10%的诉讼门槛主要目的是防止小股东权利滥用，但这种设置不符合法律公平的原则。而采取设置公司回购制度的方式可以变相起到对抗小股东诉讼权利滥用的功能。法律就是权利的相互平衡。

最后，对于纽约公司法所表现出的1118条款中回购制度的缺陷，如回购价格、回购能力等问题有必要统筹考虑。设置回购制度也可能带来矫枉过正的问题。因为小股东可能因为害怕股权被回购而屈服于大股东或者公司控制者的压迫。所以在回购价格和回购能力等配套制度上应该有有利于小股东权利保护的制度设计，如资本的时间价值、担保金制度等。

（责任编辑：王建民）

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2013-08-21