论法院地法在涉外非婚同居财产案件中的适用*

龚志军

(湖南商学院法学院，湖南 长沙 410205)

在西方国家人权、自由等理念主导下的“去婚姻化”运动的推动下，家庭概念正经历着由传统模式向功能主义模式的变迁，在一些国家非婚同居已经成了与婚姻家庭相并列的新型家庭模式。而涉外非婚同居正是在这种家庭道德伦理变迁的情况下出现的。所以，作为与非婚同居当事人追求自由生活方式相伴随的一种新型涉外财产关系，我们有必要认真审视它的法律适用问题。首先，我们要立足于这一新型涉外财产关系的“身份”属性〔1〕有学者将这种关系称之为契约身份论下的身份关系，所以同居契约产生了同居者身份，同居者身份又产生了相互之间的财产权益关系。参见何群. 涉外身份关系法律适用研究［J］.国际关系学院学报，2004，(3).，适当考虑非婚同居与传统婚姻家庭在功能上的相似性。其次，目前世界各国法律又都未明确承认非婚同居双方在传统亲属法上的配偶地位。基于此，涉外非婚同居财产关系相对于涉外婚姻财产关系的法律适用理应有所不同。再次，涉外非婚同居尤其彰显了同居当事人对自由的“婚姻家庭”生活的追求，因此，从同居当事人角度而言，对非婚同居财产关系的调整应尽量减少传统法律的约束。所以说，涉外非婚同居财产关系的法律适用有必要综合考虑这一社会背景背后所反映的价值趋向，尽可能地顺应和不干预这种自由，尽可能在其准据法选择问题上反映其特殊性和国际私法的实体价值。

在涉外非婚同居财产案件的准据法确定中，法院地法具有非常重要的地位。这不仅因为法院地法往往与涉外非婚同居财产案件有着非常密切的联系，同时世界各国国际私法实践对适用法院地法的偏好也是重要原因〔2〕李双元等. 国际社会本位的理念与法院地法适用的限制［J］. 武汉大学学报，2001，(5).。此外，法院地法的适用还能一定程度上反映法院地国对法正义等法价值的理解和影响。在涉外非婚同居财产案件中，这种情况更加突出。因此，我们有必要对涉外非婚同居财产案件中法院地法适用的具体类型进行必要的探讨。经认真分析，笔者认为在涉外非婚同居财产案件中，存在两种路径的“法院地法”。一种是通过冲突规范中连接点的间接指引而非基于管辖权原因将法院地法确定为案件准据法，一般情况下是基于连接点的地理联系，从而使得连接点指引的国家恰好与法院地国重合;另一种就是基于管辖权的原因而将法院地法确定为案件的准据法。其实，第一种路径下的法院地法并非一般意义上的法院地法，因此，本文仅对第二种路径即基于管辖权原因而将法院地法确定为案件准据法的情况进行探讨。

一、将法院地法作为案件准据法的立法与理论考察

在涉外民事案件准据法的确定方式中，存在依“管辖权处理方式”确定准据法的方法。而基于“管辖权处理方式”所确定的准据法一般指的就是法院地法。从国际私法的理论与实践来看，尽管尽可能地采取客观中立的立场以限制法院地法的适用范围是当今国际私法的发展趋势，但很多国家在其国际私法中对一些特定领域仍明确要求适用法院地法，从而使得这些领域涉外民事案件管辖权的确定与准据法的确定合二为一。

(一)适用法院地法的国际私法立法例

从各国国际私法的立法例来看，法院地法的适用目前主要有以下几种情形。一是直接规定适用法院地法。如1971年瑞典《关于收养的国际法律关系法》第2条“申请收养应依瑞典法”的规定〔3〕蒋新苗. 国际收养准据法的选择方式［J］.法学研究，1999，(1).、美国《冲突法重述(第二次)》关于“法院应适用法院地法以决定是否准许收养”的规定、1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第61条第1 款“离婚和分居适用瑞士法律”的规定、德国《民法典施行法》第17b条之“对于同性同居者之间位于德国境内的动产权益适用德国法”以及我国《涉外民事关系法律适用法》第27条“诉讼离婚，适用法院地法律”的规定等皆属于这种情况。这种适用法院地法的准据法确定方式，主要是基于以下一些原因:其一，直接适用法院地法使得准据法的确定与管辖权的确定合二为一，大大简化了涉外民事案件的处理程序。其二，基于特定案件关涉法院地国的重大利益以及法律的基本原则与政策等，因而要求直接适用法院地国法。其三，基于涉外民事关系与法院地国的密切联系而要求直接适用法院地法。如上述瑞典与美国国际私法中关于收养适用法院地法的规定就是基于这种密切联系而要求直接适用的典型。

二是为弥补冲突规范指引准据法的不周延或者准据法中缺乏相关规定以及外国法无法查明时将法院地法作为确定准据法最后的补充。前者如1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第54条第3 款，“如果夫妻双方从未同时在同一国家有过住所，亦无共同国籍的，则适用瑞士法律中的夫妻财产分有制。”〔4〕邹国勇译注.外国国际私法立法精选［M］.北京:中国政法大学出版社，2011.153.155.以及2001年立陶宛共和国《民法典》第1.29条，“同居及离婚，适用固定住所地法”，无共同固定住所地的，适用最后固定住所地法，最后可适用受理案件法院所在地法〔5〕立陶宛共和国民法典［Z］.邹国勇译.载于中国国际私法与比较法年刊(第7 卷)［C］.北京:法律出版社，2005.620 -621.，等等都是将法院地法作为确定准据法的最后补充。后者如1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第65c条第1 款之规定:“依照第3 章规定应予以适用的法律对注册的同性伴侣关系未作规定的，适用瑞士法律。”〔6〕邹国勇译注.外国国际私法立法精选［M］.北京:中国政法大学出版社，2011.153.155.

三是从国际私法的实体正义角度出发，结合个案情况从法律适用的正义性和法益保护的优先性予以综合考量，明确规定用法院地法进行平衡。随着国际私法理论中实体价值的强化，越来越多的国家在其国际私法立法中也开始注重发挥法院地法的这一功能。如1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第61条第3 款:“依照夫妻双方共同本国法律不能离婚或者只允许在非常严格的条件下离婚时，如果夫妻一方亦为瑞士国民或者在瑞士居住满2年时，则应适用瑞士法律。”该条规定就充分体现了适用瑞士法律(法院地法)是为了维护当事人离婚自由权利的实体法价值。德国《民法典施行法》第17b条第2 款中关于同性生活伴侣在德国境内实施的法律行为，如果适用德国法比外国法对保护善意第三人更为有利，则适用德国《同性生活伴侣关系法》之规定(法院地法)。该条规定则明显突显了法院地法对善意第三人进行更好保护的立法意图。

(二)适用法院地法的理论趋势

纵观世界各国国际私法关于适用法院地法的立法与实践，目前国际私法理论关于法院地法的适用问题呈现出以下趋势。

一方面是尽可能地限制法院地法的适用范围。自从萨维尼提出“法律关系本座说”将国际私法真正带入客观主义、普遍主义时代以来，以及“国际社会本位理念”〔7〕李双元. 21 世纪国际社会法律发展的基本走势的展望［A］.载李双元. 走向21 世纪的国际私法——国际私法与法律趋同化［C］.北京:法律出版社，1999.日益受到重视，虽然法院地法目前仍有它存在的空间，但平等对待内外国法律、用最密切联系原则指引准据法、尊重当事人意思自治、合理运用公共秩序制度、排除外国法或外国法无法查明时不可一概代之以法院地法等限制法院地法适用范围的主张已经成为当下准据法选择的主流〔8〕李双元. 法律趋同化问题的哲学考察及其他［M］.长沙:湖南人民出版社，2006.331.。这本身也是国际私法产生与发展过程中总的目标和发展趋势。因此，对涉外民事案件的准据法选择问题，应尽可能消除偶然因素或者人为因素的影响，尽可能减少管辖法院对适用法院地法的主观偏好，从而尽量选择那些最有利于案件公平公正解决的法律作为准据法。

第二方面是将法院地法作为防止涉外民事关系冲突规范指引准据法不周延的重要举措。当代各国冲突法的理论发展中，“有一个共同的要求或者说目标就是要尽可能使冲突规范更加灵活周延，在避免冲突规范‘过硬’的同时，还要尽可能防止冲突规范指引准据法的不周延。”〔9〕龚志军. 涉外非婚同居财产关系准据法选择机制研究［D］.湖南师范大学，2013.89.因此，在冲突规范的主要连接点之后，增加一个法院地法的适用，是对这种不周延性的有效解决，提升了涉外民事法律冲突解决的效果。这一趋势在当代国际私法的立法实践中非常明显。如1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第65a条规定“注册的同性伴侣关系，依次适用当事人双方明示选择的法律(住所所在地国法、一方本国法)，未选择法律时适用当事人双方同时有住所地国法、最后同时有住所地国法、共同本国法，而没有相应规定时，适用瑞士法”，〔10〕邹国勇译注.外国国际私法立法精选［M］.北京:中国政法大学出版社，2011.155.2001年立陶宛共和国《民法典》第1.29条规定“同居及离婚，适用固定住所地法，无共同固定住所地的，适用最后固定住所地法，其他情况下适用受理案件法院所在地法”，〔11〕立陶宛共和国民法典［Z］.邹国勇译.载于中国国际私法与比较法年刊(第7 卷)［C］.北京:法律出版社，2005.620 -621.等等。

第三方面是用法院地法维护实质正义等法价值的功能日益得到充分发挥。尽可能限制法院地法的适用范围，并不等于要完全排除法院地法的适用。“一个国家的准据法选择机制是否科学或进步，相当程度上要看它是否做到当适用外国法时适用了外国法，当适用法院地法时适用了法院地法。”〔12〕李双元. 法律趋同化问题的哲学考察及其他［M］. 长沙:湖南人民出版社，2006.332.尽管我们在涉外民事关系法律适用上应坚持“国际社会本位理念”，但当冲突规范所指引的准据法的适用存在不正义、不合理或有其他适用障碍时，此时法院地法的适用就具有了维护实质正义等法价值的补救或矫正功能。如前述1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第61条第3 款适用瑞士法律(法院地法)对离婚自由权的保护和德国《民法典施行法》第17b条第2 款适用德国法(法院地法)对善意第三人的充分保护都反映了法院地法的这一功能。

二、涉外非婚同居财产关系适用法院地法的类型

从上述分析可知，尽管我们不宜过分扩大法院地法的适用范围，但在维护法院地国公共秩序和发挥其补充与价值矫正功能等方面，适用法院地法确实具有十分重要的意义。这一价值在涉外非婚同居财产关系的法律适用中也得到了重要体现。涉外非婚同居财产关系准据法中的法院地法包括两种类型下的三种情况:一是基于连接点的地理联系确定的法院地法(并非一般意义上的法院地法);二是基于管辖权确定的法院地法，这其中又包括直接确定的法院地法和基于法价值的矫正与补充的法院地法两种情况〔13〕龚志军. 涉外非婚同居财产关系准据法选择机制研究［D］.湖南师范大学，2013.91.。本文主要讨论后者即基于管辖权依据所确定的涉外非婚同居财产关系适用法院地法的两种情形。

(一)直接确定为案件准据法的法院地法

由于各国社会、经济、文化、道德观念以及宗教等的不同，使得当今各国在婚姻家庭领域的立法差异实难调和。因此，针对婚姻家庭领域的法律冲突，一般情况下只能通过冲突规范这一间接途径来解决。作为婚姻家庭领域新类型的涉外非婚同居中当事人的财产纠纷，一国法院在取得案件管辖权以后，直接通过适用其本国法(法院地法)作为准据法的情况，这样的立法例目前很少。但是，鉴于非婚同居可能涉及的公共秩序问题，以及涉外民事关系本身的日益复杂，随着国际私法理论的不断创新发展，不能通过直接适用法院地法这样的单边冲突规范来解决涉外非婚同居财产纠纷也并非一成不变。

基于非婚同居关系特殊的身份属性〔14〕注:有学者将这种关系称之为“契约身份论”下的身份关系，所以同居契约产生了同居者身份，同居者身份又产生了相互之间的财产权益关系。参见何群.涉外身份关系法律适用研究［J］.国际关系学院学报，2004，(3).，一国实体法(包括判例)基于本国公共秩序的考虑，为维护本国的法律基本原则、重大政策以及传统道德，或者是关涉到法院地国的重大利益，出现一些涉及该类案件的强制性规定也并非没有可能〔15〕注:从国际私法理论发展的趋势看，存在这种强制适用或者说直接适用法院地国法来解决某些涉外民事纠纷的情况已经具有普遍性，目前已经成为涉外民事纠纷解决机制的一个重要组成部分。。如果法院地国的相关法律规定了这种需要直接适用或强制适用的法的情况，则当然应将法院地国的相关法律作为案件的最终准据法。此时，依“管辖权处理方式”将法院地法确定为涉外非婚同居财产案件准据法便是顺理成章的。

基于管辖权原因将法院地法直接确定为涉外非婚同居财产案件的准据法，具有以下重要价值:一是这种准据法的确定方式在确定性、可预见性方面具有相对优势，往往更有利于涉外非婚同居财产纠纷的迅速解决。二是较好地维护了法院地国的公共秩序。对于那些受案法院所在地国认为非婚同居违背了基本伦理道德从而其法律禁止非婚同居的国家，如果冲突规范将法律适用指引到承认非婚同居的国家，那么此时的法律适用就会严重损害法院地国的公共秩序。因此，基于公共秩序的需要，在此情况下，适用法院地法对法院地国便具有了重大意义。三是对那些非婚同居法律保护比较充分的国家，通过法院地法的直接适用，一定程度上可以使不被认可的外国非婚同居者的权益得到更加充分的保护。

(二)基于矫正与补充被确定为案件准据法的法院地法

国际私法的发展趋势告诉我们，在冲突规范指引准据法日益灵活的同时，公平与正义等国际私法的实体价值也日益被世界各国所重视。假若在涉外非婚同居财产案件的准据法选择上，法院无视涉外非婚同居关系中弱势方的基本生存、生活等物质利益需要，无视弱势方基于家务劳动等的特殊贡献，无视非婚同居这一特殊“家庭”形式或者说特殊“身份”关系性质，那么这样的法律适用形式上也许公平，但实质上可能有违正义。瑞典法律规定，尽管非婚同居关系破裂时一方无权要求对方支付扶养费，但考虑到参与就业等的性别差异，法院往往会适用保护弱者的原则〔16〕Hans Ytterberg，“A Swedish Story of Love and Legislation”，in R. Winter mute ＆ M. Andenaes(ed.)，Legal Recognition of Same-Sex Partnership，Oxford:Hart，2001，p.432.。这为涉外非婚同居财产案件的法律适用要注重对弱者一方保护等国际私法实体价值予以关注提供了启发。因此，除了上述直接将法院地法确定为涉外非婚同居财产案件的准据法之外，还存在下面这种情况，即基于国际私法实体价值或者矫正正义实现的需要，基于冲突规范指引准据法的周延性的需要，在法院地国的冲突规范中明确将法院地法规定为涉外非婚同居财产案件的准据法。这种法院地法本质上也体现了准据法确定与管辖权的合二为一，而且关键还在于它是基于管辖权因素被确定而非其他连接点所指引的法院地法，具体包含如下三种情形。

一是在非婚同居关系本身的承认与地位方面，基于管辖权明确适用法院地法，使对非婚同居当事人有利、对涉外非婚同居财产纠纷解决有利的法律得到适用，本身就是国际私法实现矫正正义的一种体现。目前，世界各国在对待非婚同居关系的态度方面还存在较大差异，有的国家如瑞典、荷兰、挪威、丹麦、菲律宾、南非等国已经将非婚同居视为与婚姻家庭并存的新型家庭关系，从而对非婚同居规定了一整套与婚姻家庭相类似的法律制度，因而在这些国家中对非婚同居当事人权益的保护要更加的充分。大部分承认非婚同居的国家如英国、法国、加拿大、美国、澳大利亚等，对非婚同居这一新型家庭关系模式在地位和法律规定方面不如荷兰等国充分全面，故其法律对非婚同居当事人的权益规定与婚姻关系中当事人尚有较大差距。还有部分国家，严格限制异性非婚同居关系，仅赋予同性同居当事人以类似婚姻项下的权益，如冰岛、德国、芬兰以及美国的佛蒙特州等国家(地区)。此外，当今世界仍存在少部分国家对非婚同居现象视而不见甚至禁止，因此，这些国家的法律要么是直接剥夺同居者基于非婚同居的权益，要么是对非婚同居者各项财产权利缺乏规定。正如前文所论，由于不同国家在非婚同居关系本身的承认与地位方面存在的巨大差异，使得准据法的选择对涉外非婚同居财产案件的解决变得至关重要。一旦冲突规范所指引的准据法对保护非婚同居当事人权益严重不利，而相反，法院地法却为非婚同居当事人提供了较为充分的保护，此时适用法院地法不仅有利于维护非婚同居当事人的权益，而且实现了适用法院地法所承载的对国际私法实体价值的矫正功能〔17〕龚志军. 涉外非婚同居准据法选择的伦理思考［J］. 求索，2013，(2).。

二是在涉外非婚同居财产关系的具体规定上，基于管辖权适用法院地法，从而有可能更好地保护善意第三人利益，保护非婚同居中的弱势地位一方，更好地维护法律的公平与正义价值，这也是国际私法实体价值在准据法选择机制中的体现。众所周知，当今各国在准据法选择方面乃至整个国际私法领域，都呈现出由单纯的“冲突法正义”向兼顾“实体法正义”和“冲突法正义”的转变。所以，晚近以来的国际私法理论对解决涉外民事法律纠纷的实质效果表现出了更大的关注，在准据法确定过程中对公平与正义的实体法价值的关注尤为明显。因此，法院地法的这一功能在涉外非婚同居财产案件的准据法选择中也需引起重视。一般认为，为了维护交易的安全和正常的社会秩序，对善意第三人予以特别保护是私法的重要任务。因此，各国民法一般都将善意第三人的利益作为优先法益予以保护。这一特点也渗透到了国际私法之中，即当适用法院地法相对于适用外国法更有利于保护善意第三人利益时，则明确规定此时应将法院地法作为准据法。如上文所提及的德国《民法典施行法》第17b条第2 款，就突显了德国国际私法通过德国法(法院地法)对非婚同居关系中的善意第三人的利益予以更好保护的实体价值。而对于涉外民事关系中弱势地位一方当事人的利益，国际私法通过准据法选择对其予以特别保护也是国际私法晚近发展中的一个重要趋势。这一点在多国的国际私法立法以及国际条约中得到了体现，尤其是在个人雇佣合同、消费者合同、保险合同等领域。可以说，各国国际私法对弱势地位一方利益进行特别保护的立法实践比比皆是。一种情形是在涉及到弱者利益保护的协议管辖中对当事人双方意思自治予以适当限制;另一种情形就是在准据法选择环节为了保护弱势地位一方利益而明确规定应适用的法律或不得通过协议排除的法律〔18〕如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼的法律》第21条、第22条之规定。载赵海峰.国际法与比较法论坛［M］.哈尔滨:黑龙江人民出版社，2008.516 -517.。因此，对涉外非婚同居财产案件而言，由于涉外非婚同居关系中极易出现事实上的弱势地位方和同居生活中的奉献方，这往往造成了同居当事人地位的不平等〔19〕Shahar Lifshitz. A Liberal Analysis of Western Cohabitation Law［A］. Bar-Ilan University Public Law and Legal Theory′s Working Paper，2009:7 -9.。因而通过准据法选择机制对弱势地位一方予以特别保护应当成为体现国际私法保护弱者利益的法价值的一个新领域。即一旦出现适用外国法不利于保护非婚同居关系中的弱势地位方而适用法院地法更有利时，就有必要适用法院地法。综上所述，不论是针对非婚同居当事人之间的财产权属、财产管理及分割，还是非婚同居当事人对外处分同居财产及为其他法律行为，一旦适用法院地法能更好地维护公平与正义的实体价值，则应尽可能通过适用法院地法予以矫正。

三是为了弥补法院地国冲突规范指引准据法的不周延性，防止涉外非婚同居财产案件找不到合适的准据法，或者指引的准据法无法查明时，基于管辖权直接将法院地法的适用作为最后的补充，这本身也属于依“管辖权处理方式”将法院地法作为涉外非婚同居财产案件准据法的重要内容。但是，这些适用法院地法的情况，应该有明确的前提，否则极易导致法院地法的滥用。

三、涉外非婚同居财产关系中适用法院地法的限制

(一)基于公共秩序排除外国法后适用法院地法的限制

当通过公共秩序保留排除本应适应的外国法后，实践中，很多国家直接以法院地法取代该外国法。如1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》第6条之规定。对法院地国而言，这种做法确实方便和简单，同时也满足了扩大内国法适用范围的实际需求。但基于国际私法的“国际社会本位理念”要求，对这种适用法院地法的做法应当予以限制。因此，在涉外非婚同居财产案件中，为维护准据法确定的客观公正，当法院地国以公共秩序排除外国法以后，不宜一概代之以适用法院地法，而是应该首先通过其他连接点或者最密切联系原则重新选择最适当的法律作为准据法，只有穷尽上述途径仍无法确定准据法时，最后方可适用法院地法。

(二)基于弱者利益保护等实体价值对适用法院地法的限制

承前所述，由于对涉外民事关系中弱者利益的特殊保护以及对某些法益予以优先保护的实体法价值要求，如果适用法院地法对实现法的实体价值和提升纠纷解决的效果更为有利，在准据法的确定中就有必要以法院地法取代外国法。与之相反，如果适用法院地法不利于对弱势地位一方当事人合法权益的保护，或者不利于对优先法益(如善意第三人利益)的保护以及其他不利于国际私法公平与正义价值的实现时，对法院地法的适用理当应予以限制。具体到涉外非婚同居财产案件的法律适用，在依“管辖权处理方式”将法院地法确定为案件准据法时，也应该综合考察这种法律适用是否对非婚同居关系中弱势地位方利益的保护不利，是否对善意第三人等须优先保护的法益的保护不利，以及是否对整个国际私法公平与正义价值的实现不利等而对法院地法的适用进行限制。

(三)基于判决承认与执行的效果对适用法院地法的限制

涉外非婚同居财产案件判决的承认与执行，是影响争议最终解决的重要环节。因此，在准据法的确定中，有必要将其作为指导涉外非婚同居财产纠纷法律适用的影响因子之一。在基于上述各种理由而适用法院地法时，倘若适用法院地法有可能导致判决在相关外国无法得到承认与执行，那么这样的涉外民事争议解决显然是失败的。因此，当适用法院地法解决涉外非婚同居财产案件时，我们也有必要基于判决的承认与执行对法院地法的适用进行必要的考察与限制，一旦这种适用可能造成案件判决得不到相关外国的承认与执行，那么，从涉外民事争议解决的效果出发，当然不宜适用法院地法。否则，这种法律适用就是不科学的，这种解决涉外民事案件的思路就是片面的。

(四)基于外国法无法查明时适用法院地法的限制

当外国法无法查明转而适用法院地法的做法一直以来被很多国家的国际私法实践所采纳。如波兰《国际私法》第7条之规定、蒙古《民法典》第541条第4 款之规定、奥地利共和国《关于国际私法的联邦法》第4条第2 款之规定等等。但晚近以来，一些国家已经意识到外国法无法查明时直接适用法院地法并非十分合理，因而对这种情况下法院地法的适用进行了必要的限制。如1995年意大利《国际私法制度改革法案》的第14条:“……法官仍无法查明指定的外国法，他应根据就同一问题能提供的其他连接点而确定应适用的法律，如果没有其他连接点，(才)适用意大利法。”〔20〕见1995年《意大利国际私法制度改革法案》［DB/OL］.［2013 -09 -17］.国际法学研究网，http://www.cuplfil.com/ziliao_detail.asp?infoid=104.可以说，意大利国际私法的这种做法是将适用法院地法视为解决冲突规范指引准据法不周延性的最后补充，符合了准据法选择理论发展的趋势。综上，本文认为，在涉外非婚同居财产案件的法律适用中，对外国法无法查明时以适用法院地法直接代之也应进行必要的限制，即当外国法无法查明时，也应该首先通过其他连接点以及最密切联系原则重新选择最适当的法律作为准据法，只有穷尽上述途径仍无法确定准据法时，最后方可适用法院地法。